Demissão de juízes e perseguição política...

Cada vez mais eu me lembro daquele poema, primeiro levaram meu vizinho, depois o outro, assim vai...

E, para citar dois casos brasileiros:

[1] Juiz Federal Fausto De Sanctis, que, depois de ordenar prisão de empresários e banqueiros, chegou a ser processado perante o Conselho Nacional de Justiça (só não sendo “condenado” porque promovido a Desembargador, vide clicando aqui) e 

[2] do Juiz Estadual Livingsthon José Machado, de Minas Gerais, que foi afastado do cargo pelo Tribunal de Justiça ao soltar, em 2005, 59 presos que ilegalmente cumpriam pena em delegacias superlotadas – curiosamente, antecipando prática que depois o CNJ veio a repetir (vide clicando aqui).

As pessoas têm que perceber que o juiz não decide para si, mas sim para eles; reconhecendo direitos que muitas vezes ainda não foram declarados pelas instâncias superiores, pois é o juiz de primeiro grau que está na linha de frente, sendo o primeiro a receber as demandas da população...

Quando vejo a hipótese de Demissão de juiz, lembro de parte de um texto que escrevi há alguns anos (clique aqui) com os motivos do medo de uma perseguição política, econômica ou de outra forma (clique aqui para a questão salarial): 

No dia em que o juiz tiver medo de julgar conforme a sua consciência, não haverá quem viva tranquilo.

Se o juiz tiver medo de julgar por represália do Executivo ou do Legislativo, não haverá quem reconheça a responsabilidade do Estado por violar o direito alheio. Foi um juiz federal que, em 1978, durante a ditadura militar, condenou a União pela morte do jornalista Vladimir Herzog. Diariamente, centenas de segurados que tiveram seu direito violado pelo INSS são atendidos pelo Judiciário, que atua de forma imparcial para avaliar o direito a uma aposentadoria ou à sua revisão.

Se o juiz tiver medo de julgar por ser punido ou mesmo corrigido pelas instâncias superiores, não haverá quem reconheça novos direitos, como foram reconhecidos, de forma inédita, pelos juízes de primeiro instância, a indenização por dano moral, os direitos das companheiras antes da lei da união estável, o direito a medicamentos, inclusive para o tratamento de doenças como AIDS, os direitos dos casais homossexuais à pensão por morte, o assédio moral, dentre outros.

Se o juiz tiver medo de julgar por conta da repercussão na mídia, os inocentes proprietários do famoso caso “Escola Base”, injustamente acusados de abuso sexual de menores, teriam sido condenados. Aliás, o maior erro judiciário da história da humanidade foi produzido por um juiz que, diante do “clamor social”, lavou as mãos, condenou Jesus e soltou Barrabás.

Se o juiz tiver medo de julgar por ameaças de criminosos e por não haver proteção à sua integridade, então o crime terá vencido o Estado e o cidadão.

A liberdade de consciência do juiz não é para ele. É para a população. Sem ela, não há imparcialidade e nem direito que seja garantido ou há justiça que possa ser feita. Quando julga, o juiz não atende ao seu interesse. Ele atende a uma das partes que precisa daquela ordem para garantir o seu direito.

Novos olhares sobre a PEC 33/2011: do Político ao Jurídico

(publicado originalmente no site Consultor Jurídico, com o título dado pelo site de "Características da Constituição podem gerar deturpações" )

Dois fatos recentes e aparentemente não relacionados revelam uma interessante relação entre o Jurídico e o Político, entre a técnica de solução de litígios e a esfera de discussão e decisão dos rumos da Sociedade. São eles: a discussão acerca da PEC 33 — que traria decisões do Supremo Tribunal Federal para o controle do Legislativo — e o rejulgamento da (in)constitucionalidade do limite legal de renda per capita para concessão de benefícios assistenciais. Vistos sob a ótica do democrático controle do poder, estes temas levam a algumas reflexões sobre o conflito entre autocontenção e ativismo do STF e da necessidade de redimensionar a hipertrofia do controle concentrado de constitucionalidade.

Com relação ao primeiro item, muito já foi debatido nos meios de comunicação, como a abertura que se dá ao controle político de decisões jurídicas (sobre a tênue distinção entre estas esferas, confira-se clicando aqui), ainda que sob o argumento retórico do julgamento popular no caso de discordância.

Em breve resumo, a PEC 33, de 2011, [i] impõe quóruns mais restritivos aos tribunais para declararem inconstitucionalidade de leis (quatro quintos, em geral, e três quintos, para o STF), [ii] veda concessão de medida cautelar para suspender a eficácia Emendas Constitucionais e [iii] cria uma etapa adicional tanto para as Súmulas Vinculantes quanto para decisões que declarem a inconstitucionalidade de Emendas Constitucionais (a ratificação pelo Congresso ou Plebiscito, no caso de negativa por aquele).

Se de um lado a exigência de um quórum qualificado implica uma maior valorização do princípio da presunção de constitucionalidade das leis que não é desarrazoada, de outro, o mecanismo de chamar a população a um “desempate” entre Judiciário e Legislativo — técnica que busca legitimação sob um signo aparentemente democrático — revela uma colisão frontal com duas cláusulas políticas e jurídicas relevantes que são, por essência, contramajoritárias: os direitos fundamentais e as cláusulas pétreas.

Isso porque a história demonstra o perigo de maiorias temporárias, especialmente quando conduzidas por discursos fundamentalistas, moralistas ou de medo. Veja-se os casos da Alemanha Nazista, a ditadura brasileira pós AI-5, e, mais recentemente, a Era Bush nos Estados Unidos, que, no auge, chegaram a renomear as batatas-fritas para trocar o "french fries" por "freedom fries", elegendo a tortura como meio de investigação (Para o tema: http://direitosfundamentais.net/2008/01/24/democracia-e-clausulas-petreas-minha-opiniao/ e http://direitosfundamentais.net/2010/10/26/do-consentimento-politico-ao-etico/).

Porém, e aqui reside a questão fundamental, o parecer do relator da PEC 33/2011 na CCJ da Câmara foi expresso em dizer que as medidas nasciam como uma reação a um ativismo judicial da Suprema Corte, e, neste sentido, além de discutível constitucionalidade, talvez os instrumentos previstos na referida PEC não sejam os mais adequados para alcançar esta finalidade. Isso porque, salvo algum equívoco, os debates ocorridos na mídia e nos periódicos especializados não se atentaram a um fato interessante: boa parte dos mecanismos usados pelo STF para ampliação de sua esfera de poder foram outorgados pelo Constituinte Derivado, e não pela Carta de 1988!

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), a Súmula Vinculante (SV) e a Repercussão Geral (RG) são instrumentos que nasceram por concessão de poder do Legislativo ao Judiciário no âmbito de várias Emendas Constitucionais (3, de 1993; 45, de 2004) ou leis regulamentadoras (9882, de 1999) - esta no caso da ADPF, que, embora prevista no texto original da Constituição, remetia a regulação à lei, tanto que a primeira ação só foi ajuizada em 2000.

Logo, se concedidos foram, podem, em tese, ser suprimidos ou restringidos, uma vez que não se trata de emenda tendente a abolir a separação de poderes (cláusula pétrea, conforme artigo 60, parágrafo 4º, III, da Constituição), pois esta já decorria da própria configuração original da Constituição.

É interessante notar que a redação original da Constituição já previa que, no caso de inconstitucionalidade por omissão (inclusive do Congresso), o papel do Supremo Tribunal era o de apenas dar “ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias” (artigo 103, parágrafo 2º).

Para suprir eventual falta de norma regulamentadora, a Constituição previa, e ainda prevê, o mandado de injunção, mas apenas para certos direitos (“exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”, artigo 5º, LXXI) e desde que não estivessem regulamentados; além disso, ele gera efeito apenas entre as partes, sendo, até hoje, bastante restritiva a sua interpretação para regulação de direitos coletivos. Aliás, o julgamento do mandado de injunção não era exclusivo do STF (artigo 101, I, q), mas também de outros Tribunais, como o STJ (artigo 105, I, h) — o que demonstra a intenção original da Constituição de evitar a concentração de poder. Em resumo: segundo o texto original da Constituição, as hipóteses admissíveis de atuação construtiva do STF eram mais restritas do que o atualmente exercido.

É inegável o fato de que, na última década, o STF mudou seu perfil de deferência às decisões políticas tomadas pelos demais poderes e passou a exercer um papel mais ativo. O paradigma da atuação apenas como “legislador negativo”, restringindo a sua atuação apenas para invalidar leis que violassem claramente a Constituição, foi superado por uma espécie de “legislador positivo”, atuando nas omissões para decidir e regular questões importantes para a sociedade, com decisões obrigatórias que passam além das partes envolvidas naquele processo.

Este movimento político do STF, porém, não é algo inédito no mundo. Examinando a história da Suprema Corte Norte-Americana é possível trazer algumas lições, pois foi recheada de idas e vindas de ativismo versus autocontenção ou deferência aos demais poderes. Uma delas foi a mudança de entendimento ocorrida nos anos 30, logo após a crise econômica de 1929, quando, então, várias leis editadas por Roosevelt no âmbito do “New Deal” foram invalidadas pela conservadora Suprema Corte por cinco votos contra quatro. Como reação, em 1937, propôs-se uma lei que ampliaria o número de ministros, mas, dois meses depois, antes que ela fosse votada, houve uma mudança de entendimento de um dos ministros, validando uma lei que previa um salário mínimo no estado de Washington.

O episódio passou a ser conhecido como a “the switch in time that saved nine”. Encerrou-se, com isso, a chamada “Era Lochner”, na qual a Corte Suprema dos EUA realizava um ativismo judicial de cunho conservador. Depois disso, seguiu-se um período de deferência até a chamada “Corte Warren” (1953 a 1969), na qual retornou o ativismo, agora de cunho mais proativo, gerando o fim da segregação racial, o avanço do poder federal e a expansão das liberdades civis, dentre outros. Além destes movimentos pendulares entre ativismo e autorrestrição, o tribunal norte-americano construiu uma doutrina relacionada às questões políticas que, por envolverem o exercício de poder discricionário do Executivo ou do Legislativo, não são consideradas pela corte, tais como a rescisão unilateral de tratados e a impossibilidade de rever decisões do Congresso acerca de Impeachment do Presidente.

A experiência no mundo demonstra que a previsão teórica de convivência harmônica dos poderes entre si é, na prática, um constante e saudável choque de vontades, previsto pela própria Constituição, seja o Executivo vetando ou o Judiciário invalidando leis aprovadas pelo Legislativo, seja pela edição de normas por este para regular a atuação daqueles. Isso, porém, não é ruim; ao contrário, é da dinâmica destes embates que resulta um sistema real de freios e contrapesos que concretizam a finalidade principal da democracia e da República: evitar poderes absolutos e incontroláveis.

Porém, é possível dizer que o mecanismo de concentração de poder no âmbito do STF está ligado à valorização crescente do controle concentrado de constitucionalidade, em detrimento do controle incidental. Em linhas gerais, sabe-se que o controle de constitucionalidade pode ser de duas espécies: [1] difuso ou concreto, em que qualquer juiz pode decretar a

inconstitucionalidade e tem efeito entre as partes do processo (modelo inspirado no sistema norte-americano); ou [2] concentrado ou abstrato, quando apenas um órgão adota o julgamento, que tem efeito geral e obrigatório para todos (modelo europeu).

O Brasil tem adotado o sistema misto, no qual tanto os juízes e tribunais de apelação podem declarar a inconstitucionalidade de leis para resolver um caso entre as partes quanto o STF pode fazê-lo para gerar uma regra obrigatória para todos.

Não obstante, desde a Carta de 1988, houve uma progressiva “objetivação” e “concentração” do controle de constitucionalidade, com os novos instrumentos já citados (ADC, ADPF, entre outros.), acompanhada de técnicas de decisão, como sentenças aditivas, e mudança do paradigma de “legislador negativo”. Foi o caso, por exemplo, da EC 3, de 1993, que criou um mecanismo de imposição da interpretação dita correta pelo STF para todos os juízes: a Ação Declaratória de Constitucionalidade. Não é obra do acaso que um dos primeiros processos a declarar a constitucionalidade de uma lei foi a ADC 4, que amordaçou os juízes na concessão de liminares contra o poder público, vindo a repetir aquilo que já havia insinuado na medida provisória 173, de 1990, na qual se tentou tirar dos juízes a possibilidade de apreciar as medidas do chamado “Plano Collor”, dentre elas o confisco da poupança.

A defesa retórica desta concentração de poder político-jurídico no STF é fundada na igualdade perante a aplicação da lei, dizendo-se que a concentração de decisão no STF privilegia a isonomia ao evitar decisões contraditórias entre juízes de primeiro grau.

O problema é que tal raciocínio simplista esquece que o princípio da igualdade não é tratar a todos de forma totalmente igual, mas sim tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Como já dizia Rui Barbosa, em sua Oração aos Moços: “A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade”.

Em outras palavras, se há uma razão importante para uma desigualdade, o tratamento deverá ser desigual, por exemplo, para proteger a parte mais fraca em uma relação econômica, tal como ocorre no Código de Defesa do Consumidor; ao trabalhador, na CLT; ao segurado, na Previdência Social, entre outros. O fundamental é que a haja uma relação razoável entre o fator usado para a distinção e a discriminação legal decidida em função dele (Sobre o tema, confira-se já clássica obra: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da Igualdade).

Isso gera um paradoxo: a mesma Constituição que exalta o princípio federativo (artigo 18 e artigo 60, parágrafo 4º, I) e reconhece as desigualdades regionais que precisam ser reduzidas (artigo 3º, III), prevê um Tribunal Superior para manter uma uniformização da interpretação do direito federal — STJ — e um mecanismo para cassar decisões que tenham aplicado a lei de forma diferente — Recurso Especial (artigo 105, III, c).

Contudo, como imaginar uma aplicação totalmente igual para a regra de que o tempo de serviço exige prova material (artigo 55, parágrafo 3º, Lei 8213/1991) na região metropolitana de São Paulo e para as populações ribeirinhas do Amazonas, que sequer têm certidões de nascimento ? Como pressupor que uma linha de pobreza imaginária de renda per capita seja a mesma para Brasília e para o interior mineiro de Itinga, no coração do Vale do Jequitinhonha, com uma das menores rendas do país ? Os crimes de proteção dos costumes, o reconhecimento de “contratos verbais” e outros fatos sociais devem ter a mesma interpretação em cidades de dez mil habitantes, no interior do país, que é dada nas capitais?  A aplicação da lei deve desconhecer que vivemos num país com tantas desigualdades econômicas, sociais, educacionais e de oportunidades?

Neste ponto vale voltar ao início do texto e lembrar da importância do julgamento do ocorrido no dia 18 de abril de 2013 (para maiores detalhes clique aqui), em que, no âmbito da Reclamação 4374, o STF declarou a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei Orgânica da Assistência Social (Lei 8.742/1993) que prevê como critério para a concessão de benefício a idosos ou deficientes a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo.

Da mesma forma ocorrida em outros temas, tal como a progressão de regimes nos crimes hediondos (que depois de vários anos declarada constitucional, foi revertido o entendimento do STF em 2006 no HC 82.959/SP), houve uma profunda alteração da jurisprudência.

Porém, neste caso, a modificação é muito relevante, já que a norma havia sido declarada constitucional em se de controle concentrado, e, apesar disso, juízes federais de primeiro e segundo grau mantinham o entendimento de que a limitação legal ofendia vários princípios e gerava inúmeras injustiças, como prejudicar as famílias que tinham renda pouco acima do limite legal e gastavam boa parte dela justamente com medicamentos para a pessoa que tinha necessidades especiais.

De fato, inicialmente, o STF julgou constitucional a limitação, declarando que “[i]nexiste a restrição alegada em face ao próprio dispositivo constitucional que reporta à lei para fixar os critérios de garantia de salário mínimo à pessoa portadora de deficiência física e ao idoso. Esta lei traz hipótese objetiva de prestação assistencial pelo Estado. Ação julgada improcedente.” (ADI 1.232-1, DJU, 01/06/2001), entendimento mantido por vários anos depois. Apesar disso, os juízes federais, à luz de situações concretas e não previstas pelo legislador, continuavam a compreender como inconstitucional e injusta a limitação, tendo reformadas suas decisões pelo STF em Recursos Extraordinários interpostos em face de decisões dos Juizados Especiais Federais (confira-se, dentre outros, RE 413743-7/SC, j. 04/02/2004, Rel. Min. Gilmar Mendes; RE 414.947-8/SC, j. 13/02/2004, Rel. Min. Nelson Jobim).

Ao contrário do que o senso comum imagina, a edição de leis genéricas e abstratas não é atividade fácil, pois o legislador prevê algumas situações que podem ocorrer no futuro. Porém, o decorrer do tempo, os casos concretos, as circunstâncias não imagináveis e argumentos trazidos pelos advogados aos tribunais são fatores que mostram a necessidade de adaptar ou interpretar as normas em cada um dos processos. Isso não é invenção moderna, mas sim constatação que Aristóteles já fazia na Grécia Antiga, dizendo que a equidade era necessária como uma correção da lei para o caso concreto, já que toda lei expressa ordens genéricas e é impossível fazer uma afirmação universal que seja sempre correta para todos os casos particulares. Para ele, falha não está na lei e nem no legislador, mas sim em função da natureza do caso particular, pois se aparece um caso não previsto na sua aplicação, por omissão, falha ou simplificação do texto, é correto suprir esse erro.

Agora, depois de uma década, o STF aparentemente reconsiderou sua posição, mostrando [1] a importância da evolução da jurisprudência diante de novos argumentos; [2] a necessidade de tempo para que todas as faces e circunstâncias de um problema complexo apareçam em vários processos e decisões judiciais, e, [3] por conseqüência, a primazia que deve ser dada ao controle difuso, e não à velocidade da ADI, ADPF e ADC — que concentram demais o poder de decisão, cortando a participação democrática de todo o país, representada pelas várias ações judiciais que apresentam aspectos diferentes do mesmo problema; [4] a relevância do trabalho dos juízes de primeiro grau, que estão diariamente no contato com o povo e com os advogados que os representam; e [5] a temeridade que seria de manter algum tipo de mordaça aos juízes que “ousam” julgar diferente dos tribunais superiores, já que estes podem mudar sua interpretação, muitas vezes inclusive diante das visões trazidas pela base da magistratura.

Por fim, é importante anotar que algumas características do atual arranjo constitucional brasileiro podem gerar deturpações, que, se não são problemáticas agora, podem representar um problema no futuro. A primeira é o excesso de atribuições ao STF, que, além de Corte Constitucional, também é instância para processar e julgar autoridades com foro privilegiado.

Além do excesso de ações no STF, isso cria um poder adicional que é o de controlar os agentes dos demais poderes que deveriam fiscalizar aquele tribunal. A segunda é o caráter analítico da Constituição, que regula praticamente todos os aspectos da vida social e, por isso, permite que todo tipo de demanda vire questão constitucional, por mais insignificante que seja.

Evitar que o STF se transforme em um órgão centralizador dos três poderes implica modificar suas competências não-constitucionais, acabando, por exemplo, com a prerrogativa de foro para altas autoridades, atribuição que poderia ser transferida ao Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, ou aos juízes de primeiro grau, pulverizando este poder de forma difusa. É fácil, neste segundo caso, resolver a objeção que normalmente se levanta de que isso implicaria várias ações simultâneas contra uma mesma autoridade em diversos locais do país: basta prever que competência territorial será da vara(s) localizada(s) na sede de governo. Assim, crimes cometidos pelo Presidente da República, Senadores e outros, poderiam ser julgados em Brasília; pelo Governador, na capital do seu estado, entre outros.

De qualquer forma, à título de conclusão, sobrevoando o texto é possível afirmar que [a] o processo de hipertrofia de poder no STF, decorrente não só das técnicas outorgadas pelo Legislativo, como também de um certo ativismo derivado da superação da postura de “legislador positivo” [b] pode, técnica e constitucionalmente, ser objeto de uma certa restrição quanto àqueles, [c] retomando não só a tradição de que o controle de omissões se dá por vias excepcionais e particulares como também [d] a do controle de constitucionalidade na via incidental, feita pelos juízes e tribunais de segunda instância, [e] que tem a vantagem de permitir um maior debate sobre as questões que lhe são trazidas e [f] concretizam um verdadeiro federalismo fundado no princípio da igualdade material, e não formal.

Decálogo para melhoria da Justiça Criminal.

(Originalmente publicado no site Consultor Jurídico)

A necessidade de vencer a impunidade, apontada pelo Ministro Joaquim Barbosa em recente entrevista, precisa de propostas concretas e factíveis para melhoria do processo penal. Este artigo apresenta, como sugestão, um decálogo de dez medidas que o Presidente do STF, dentro de suas atribuições constitucionais, poderia implementar para, de fato, buscar, no âmbito do Judiciário, uma maior efetividade no processo penal.

Buscou-se, tanto quanto possível, evitar a linguagem técnico-jurídica para que estas propostas possam ser avaliadas pelo público leigo – a quem o Direito Penal busca proteger.

Tentou-se apontar algumas direções, ainda que elas possam trazer contradições entre si e não formem um todo sistemático, pois a questão não é achar uma resposta definitiva como solução contra a impunidade que tanto incomoda a Sociedade e aos Juízes (objetivo que seria no mínimo ingênuo e no limite pouco democrático e arbitrário), mas sim a possibilidade de formação de um novo discurso para que outras soluções sejam buscadas.

É necessário ir além do conhecido jargão de meras reformas dos códigos, trazendo, também, os outros agentes do sistema (Delegados, Promotores e Advogados) para pensar o plano Constitucional, as medidas práticas e sugestões processuais totalmente novas para experiências que possam sair das reformas que são “mais do mesmo”.

São estas as propostas.

[01] Apoio efetivo à PEC 15/2011, apresentada pelo então Presidente Cezar Peluso, que propõe acabar com os recursos extraordinário e especial e substituí-los por ações rescisórias (nas palavras do Ministro do STF, agora aposentado, “O sistema atual produz intoleráveis problemas, como a “eternização” dos processos, a sobrecarga do Judiciário e a morosidade da Justiça. (..) Recursos às cortes superiores não impedirão a execução imediata das decisões dos tribunais estaduais e regionais. Tais decisões, aliás, em geral são mantidas pelas cortes superiores. Em 2010, por exemplo, o STF modificou as decisões dos tribunais inferiores em apenas 5% dos recursos que apreciou. Os recursos continuarão existindo como hoje, e, em especial, o habeas corpus, remédio tradicional contra processos e prisões ilegais. Quem tiver certeza de seu direito ontinuará a recorrer aos tribunais superiores. Os recursos, no entanto, já não poderão ser usados para travar o bom andamento das ações judiciais”).

[02] Apresentação de projeto de lei que extinga a prescrição penal (as razões para isso são evidentes);

[03] Proposta de Emenda Constitucional que modifique o rol de competências do STF, transformando-a numa Corte Constitucional para transferir outros tipos de ações para o STJ – ampliando e reformulando a composição deste (O Brasil é o único país do mundo cuja corte constitucional aprecia um amplo rol de ações – inclusive as ordinárias como a AP 470 que monopolizaram o STF durante vários meses, deixando outras milhares de questões em aberto. Comparar o STF, com mais de cem mil processos recebidos por ano, com a US Supreme Court, que julga menos de cem, é algo absurdo e que só mostra as deficiências do modelo atual  O sistema de processos com repercussão geral, que deveria resolver a questão, só piorou, pois o número de questões admitidas é muito superior ao de questões julgadas. Em Fevereiro de 2013, já eram mais de 425 mil processos paralisados no Brasil).

[04] Adoção e valorização constitucional do “plea bargaining” ou transação judicial (Há necessidade modificação do sistema de Transação, previsto na lei 9099/95, para um modelo que seja um meio termo entre o atual e o instituto do “plea bargain” norte-americano. Nos EUA, 95 % dos processos criminais são encerrados por acordo. Porém, ele não é perfeito, pois como não há fiscalização e acompanhamento judicial, existem casos de inocentes que assumem culpa para se livrar do processo ou da repercussão negativa e casos de “blefes” pela acusação. No Brasil, o sistema atual é pior,  pois, além de excesso de formalismo e recursos, o descumprimento da Transação gera um “nada”, isto é, o descumprimento só implica a retomada da ação penal, vários anos depois. A sugestão seria um sistema híbrido que pudesse atender à eficiência do modelo norte-americano retirando seus defeitos, ou seja, permitir um "plea bargaining" com controle judicial para evitar concentração de poder nas mãos de um único órgão e  com reforço dos sistemas de defensoria dativa. Esta posição intermediária se colocaria entre os dois sistemas, obtendo as vantagens de um  - resolução rápida de casos criminais - com as do outro - controle externo dos acordos).

[05] Apresentação de projeto de lei que permita utilizar as custas judiciais para contratação de serviços de taquigrafia ou estenotipia para degravação de audiências (Com a Lei 11719, de 2008, o Código de Processo Penal foi alterado para permitir a gravação em audiovisual das audiências. Com isso, evitou-se a perda de tempo, pois antes mais da metade da audiência era gasta com os ditados feitos pelo juiz ao assessor para registrar em ata – sem contar a perda da fidelidade ao que foi dito pelas testemunhas. Porém, foi criado o problema da necessidade de os advogados, promotores, juízes e desembargadores terem de rever todos os vídeos em momentos posteriores. Cobriu-se um Santo para descobrir outro. Logo, para manter a eficácia e ganho de tempo, é necessário adoção de serviços de transcrição imediata das audiências que não sejam o simples deslocar servidores dos cartórios judiciais para fazer a tarefa).

[06] Criação de um rito ordinário imediato para os casos de prisão em flagrante (Atualmente, o réu é preso, levado ao Delegado, Nas hipóteses em que existe prisão em flagrante, porque não substituir o inquérito policial, com testemunhas e diligências que depois terão de ser refeitas, por um processo judicial imediato ? Neste caso, o preso teria contato imediato com um advogado – seu ou da defensoria – e o Ministério Público, no ato da apresentação do flagrado, já apresentaria uma denúncia com base nos elementos que lhe foram trazidos, sendo, então, realizada audiência imediata pelo juiz, para recebimento da denúncia, oitiva das testemunhas do flagrante, interrogatório do réu, decisão sobre liberdade provisória ou manutenção da prisão e designação de nova audiência para eventuais testemunhas de defesa. Isso abreviaria o processo em vários meses, quiçá anos, e evitaria diligências repetitivas, ou pior, a falta de memória das testemunhas vários anos depois em juízo).

[07] Alteração da forma dos recursos contra sentenças, para que, em todos os processos, vigorassem os mesmos princípios que funcionam nos crimes contra a vida, ou seja, a decisão só é reformada ou anulada se for manifestamente contrária à prova dos autos (O juiz de primeiro grau que atuou no processo teve contato imediato com as provas e testemunhas e conhece a realidade dos fatos da localidade; logo, se a sua interpretação dos fatos for razoável e dentro daquilo que está nos autos, não há motivo para que seja reformada anos depois, desembargadores do Tribunal, que não acompanharam as audiências; por outro lado, tal como ocorre com os jurados nos crimes contra a vida, se a decisão for fora do razoável, isto é, contrária às provas dos autos, então a decisão seria cassada para que outra seja dada).

[08] Ampliação das penas para os crimes que atentam contra o próprio sistema criminal, tais como falso testemunho ou homicídio de policiais (Não adianta haver um sistema criminal estruturado, se ele for frágil e sem respostas contra ataques que sofre. Um sistema que não se valoriza e não exerce sua autoridade só gera a impunidade e a violação às suas normas. Atualmente, o falso testemunho tem pena branda, que incentiva chicanas processuais. A fraude processual e os favorecimentos real e pessoal, crimes que impedem a apuração de delitos ou incentivam a prática de outros, têm penas irrisórias e sequer são investigados. O crime de perjúrio não existe – e, lembrando o sistema norte-americano, o famoso caso envolvendo as investigações contra o ex-Presidente Bill Clinton não decorreram da suposta relação sexual negada, mas sim da suposta falsidade desta negação. Além das centenas de policiais militares que perderam a vida na luta contra o crime, há casos de vários juízes que pagaram com a vida o preço pela atuação firme e correta, dentre eles a Patrícia Acioli, do RJ, Alexandre de Castro Martins Filho, do ÉS, e Antônio José Machado Dias, de SP).

[09] Valorização da experiência do Juiz e do Promotor, com apoio e aprovação da PEC que restabelece o ATS para integrantes de carreiras públicas remuneradas por subsídio e que não disponham de progressão funcional horizontal em face do tempo de serviço (Além das medidas práticas e legislativas, há necessidade de motivação para os magistrados. Como qualquer instituição ou empresa, além da estrutura material, é importante haver preocupação com as pessoas que a compõem. Curiosamente, os Juízes e Promotores são uma das poucas carreiras jurídicas do país cujos vencimentos são os mesmos ao entrar e sair do serviço público, pouco valendo a experiência na frente de batalha. Não é à toa que, recentemente, um conselheiro do CNJ teve de apontar aos demais a preocupação com o êxodo de magistrados, que, nos últimos cinco anos, 120 solicitaram exoneração para buscar outra carreira, 328 aposentaram-se antecipadamente e 83 candidatos aprovados em concurso para juiz não tomaram posse para optar por outra carreira).

[10] Criação de uma comissão plural no CNJ, com participação dos juízes (por suas associações), dos Promotores e Procuradores do Ministério Público, Delegados e Advogados para discussão de outros decálogos com sugestões envolvendo os demais agentes do Sistema Criminal, inclusive com relação aos projetos de Códigos Penal e Processo Penal que tramitam no Congresso Nacional.

Políticas públicas, Direitos Fundamentais e os limites da atuação do Poder Judiciário

Cada vez mais o Judiciário vem sendo chamado a resolver tensões e problemas da Sociedade para os quais a Constituição prometeu soluções, tais como a erradicação da pobreza (art. 3º, III), o desenvolvimento nacional (art. 3º, II) e a promoção do bem a todos (art. 3º, IV). Porém, quais os limites dessas intervenções ? O Judiciário pode resolver qualquer problema ? Há choque com o princípio democrático ? Poderia haver uma exagerada invasão nas atribuições que seriam do Executivo e ao Legislativo ? O Judiciário pode criar Políticas Públicas ou apenas controlá-las ?

Há algum tempo atrás, como fruto do currículo permanente de aprimoração dos Juízes Federais da Quarta Região, elaborei um artigo no qual tentei apontar algumas direções para responder às perguntas acima indicadas, que agora exponho, de forma resumida (e tentando fugir do Juridiquês) aqui neste espaço virtual [para o artigo com as citações doutrinárias, remeto o leitor a BOLLMANN, V. . Políticas Públicas, Direitos Fundamentais e os limites da atuação do Poder Judiciário. In: VAZ, Paulo Afonso Brum; SCHÄFER, Jairo Gilberto.. (Org.). Curso modular de Direito Constitucional. 1ed.Florianópolis: Conceito Editorial, 2008, v. , p. 591-612.].

A minha proposta, que agora exponho resumida, é a de que, no caso de políticas públicas que implicam ordens para que o Estado conceda prestações positivas (obrigações de fazer, entregar coisa certa ou pagar), os juízes devem observar dois enfoques: [1] o primeiro, de cunho substantivo, para garantir [1.a] direitos fundamentais que asseguram um mínimo essencial ou [1.b] que decorram diretamente da Constituição (ou seja, tenham os contornos claramente estipulados no texto constitucional) e o segundo [2] de caráter procedimental, ou seja, controlando direitos instrumentais decorrentes do procedimento de criação e execução de políticas públicas.

Para chegar nesta proposta, parto do seguinte conjunto de perguntas, cada uma delas surgindo da resposta da anterior:

[a] Qual o conceito de Políticas públicas ? 

[b] O Judiciário pode criar Políticas Públicas ou apenas controlá-las ? Quais os limites dessas intervenções do Judiciário ?  Poderia haver uma exagerada invasão nas atribuições que seriam do Executivo e ao Legislativo ?

[c] Qual a relação entre Direito e Política ?

[d] Como os direitos fundamentais podem justificar criação e controle de políticas públicas pelo Judiciário?

[e] Qual seria o mínimo essencial que requerem prestações estatais para dizer que a Dignidade da Pessoa Humana está atendida ?

Portanto, inicio com o conceito de Políticas Públicas como um conjunto de medidas e atos administrativos estatais que, mediante intervenção na sociedade, buscam atingir certos fins gerais ou setoriais ligados aos direitos sociais, compreendendo não só a execução das medidas em si, mas também o processo político de escolha das prioridades para o governo, considerando serem limitados os recursos públicos.

Essa noção de Políticas Públicas está ligada a quatro elementos fundamentais: [1] a realização de metas ou fins; [2] a utilização de meios ou instrumentos legais; e [3] a temporalidade, ou seja, o fato de a atuação estatal prolongar-se no tempo, seja por períodos certos e determinados, seja por prazos indetermináveis “a priori”; e [4] representarem escolhas políticas sobre como alocar recursos públicos, isto é, decidem como deve ser gasto o dinheiro arrecadado com impostos.

Por afetar os fins que são realizados e implicar pronunciamentos sobre o teor de decisões coletivas vinculativas, o exame da atuação judiciária no âmbito das políticas públicas tem passar pelo exame da relação entre Política e Direito.

No período posterior às guerras mundiais, as Constituições passaram a ter um papel fundamental de garantir direitos fundamentais e, a partir disso, passaram também a redefinir o papel dos poderes do Estado, em especial com a evolução do Estado de Bem-Estar, levando a um Judiciário cada vez mais atuante no jogo político.

De fato, as Constituições incluíram conceitos jurídicos indeterminados, princípios dirigentes dando metas e finalidades às ações de Estado, ampliação da defesa dos direitos fundamentais e propiciaram a massificação da tutela jurídica nos conflitos coletivos, transformando o Judiciário em uma alternativa para o exercício do jogo político.

Este aumento do papel do Judiciário gerou diversas indagações, tais como: qual a relação entre Direito e Política ? Como o Direito pode constituir a Sociedade ? [Aliás, sobre a questão do conceito de Política, vide post anterior clicando aqui]

As respostas a essas perguntas têm sido classificadas em dois eixos: procedimentalismo e substancialismo.

Para o Procedimentalismo, a Constituição não deveria garantir uma suposta ordem de valores e o Judiciário não pode preencher o espaço interpretativo com seus juízos morais ou políticos. Segundo esta perspectiva, a Democracia não se funda em conteúdos substantivos, mas sim em procedimentos que asseguram a formação democrática da opinião e da vontade, ou seja, a Democracia é um conjunto de regras que permite a livre formação da das decisões coletivas e o papel do Judiciário é o de assegurar a liberdade deste processo.

Em posição contrária, no eixo substancialista, defende-se que cabe ao Judiciário o papel de garantir direitos fundamentais mesmo contra eventuais maiorias, cumprindo o contrato social dentro de um constitucionalismo dirigente. No caso brasileiro, a vertente substancialista defende que a desfiguração do poder legislativo e o baixa organização da Sociedade Civil (decorrente de décadas de repressão ao associativismo) geraram a necessidade de se utilizar o Judiciário e a Constituição como instrumentos para cumprir os direitos fundamentais e sociais.

Porém, tanto procedimentalistas quanto substancialistas reconhecem o valor intrínseco dos direitos fundamentais. Nem mesmo os procedimentalistas afastam a necessidade de observar os direitos humanos consagrados expressamente nas Constituições como fundamentais à Sociedade.

Logo, estes poderiam sugerir uma resposta conciliatória, já que formam uma espécie de consenso mínimo sobre o qual não haveria oposição. Assim, a questão é saber de que forma esses direitos fundamentais podem servir de parâmetro para esta solução, pois podem servir de ponte para ligar as duas visões aparentemente contrárias. Por isso a necessidade de um exame desta temática, usando-a como limite e fundamento da própria atuação judicial.

Ou seja, supera-se a questão "qual a relação entre Direito e Política?" para a pergunta "como os direitos fundamentais podem justificar criação e controle de políticas públicas pelo Judiciário?".

Os direitos fundamentais podem ser vistos sob dois ângulos: como direitos subjetivos individuais (interesses particulares quando vistos sob o ângulo do cidadão) e como elementos objetivos fundamentais (decisões tomadas pelo constituinte que valorizam aspectos da vida de cada um, independente de quem seja, gerando, um conjunto de diretrizes para os órgãos legislativos, judiciários e executivos que retiram parte do poder do Estado sobre o que podem ou não exigir dos indivíduos).

Dentre estes valores está a noção de “dignidade da pessoa humana” (DPH), vista não apenas como a proteção da autonomia da vontade (impedindo que o homem seja tratado como um objeto), mas também como elemento que justifica, legitima e dá sentido à ordem jurídica como um todo.

Além da aproximação da dignidade da pessoa humana com a proteção da autodeterminação da vontade, é possível ligá-la a uma teoria do mínimo essencial. Nessa perspectiva, seria indigna a vida aquém de certos patamares, ou seja, a dignidade da pessoa humana assegura [1] a proteção à igualdade entre os homens, pois cada um deles tem igual dignidade, não podendo ser vítima de discriminação desarrazoada ou arbitrária; [2] a vedação que um ser humano seja tratado como objeto, degradando a sua condição; e [3] a garantia de um patamar existencial mínimo, incluindo prestações que assegurem a mais elementar subsistência.

Dentro dessa concepção da Dignidade da Pessoa Humana como elemento que garante um mínimo essencial, abaixo do qual a vida seria indigna, seria possível construir um critério de distinção do regime jurídico dos direitos fundamentais que exigem uma prestação do Estado.

Ou seja, direitos sociais seriam divididos em dois grupos: os [1] que garantem um mínimo existencial e os [2] que representam prestações além deste mínimo. Aqueles, que garantem um mínimo existencial (entendido como o conjunto de condições materiais básicas para a existência e manutenção de uma vida humana digna), não se submetem à chamada reserva do possível e não precisam de lei para serem exigíveis. Significa dizer que, na implantação destes direitos, o argumento da falta de recursos só é válido se já alcançado o mínimo existencial, pois é a partir deste patamar que se justificam escolhas; antes de alcançá-lo, não há opção senão atender, em primeiro lugar, as necessidades vitais e essenciais.

Assim, neste tópico, é concluir que, inserido numa etapa atual de desenvolvimento do Constitucionalismo, o Estado Democrático de Direito funda-se e legitima-se pela observância e efetivação dos direitos fundamentais que, independentemente de serem de defesa ou de prestações, geram, àquele, um dever decorrente da sua eficácia dirigente. A partir disso, assume importância a dignidade da pessoa humana, como qualidade inerente a todos que legitima a ordem jurídica, que implica, no seu núcleo, em assegurar a plenitude da autodeterminação pessoal, impedindo que um ser humano seja utilizado como objeto. Além deste sentido primário, atribui-se a este princípio também a conseqüência de gerar deveres prestacionais que assegurem um mínimo essencial, que pode ser vislumbrado em quatro vetores: educação fundamental, a saúde básica, a assistência aos desamparados e o acesso à Justiça. Dessa forma, assume-se que tais prestações básicas reflitam, por si, direitos fundamentais prestacionais diretamente decorrentes da Constituição.

Com isso o problema não é mais perguntar se o Judiciário pode ou não dar um direito, mas sim indagar se esta prestação é, ou não, parte do mínimo essencial diretamente decorrente da Constituição ou se ele é algo que vai além deste mínimo e, por isso, exige lei específica.

Para responder esta questão, uma indagação se torna necessária: o que seria este mínimo essencial ?

Com base no texto constitucional, a autora Ana Paula de Barcelos trouxe um conjunto de quatro prestações básicas. Segundo ela, “Na linha do que se identificou no exame sistemático da própria Carta de 1988, o mínimo existencial que ora se concebe é composto de quatro elementos, três materiais e um instrumental, a saber: a educação fundamental, a saúde básica, a assistência aos desamparados e o acesso à Justiça. [...] esses quatro pontos correspondem ao núcleo da dignidade da pessoa humana que se reconhece eficácia jurídica positiva e, a fortiori, o status de direito subjetivo exigível diante do Poder Judiciário” (BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o Princípio da Dignidade Humana, p. 258).

Porém, a questão das políticas públicas não se resume ao reconhecimento da existência ou não de um direito essencial que pode ser implementado diretamente pelo juiz, mas também ao controle das que já existem.

De fato, qualquer proposta de solução deve partir da definição de matérias cujo objeto de exame pelo Judiciário é a identificação de parâmetros de controle, isto é, [1] de o quê pode ser objeto de controle e [2] da elaboração de instrumentos adequados para este controle.

A decisão judicial pode atuar tanto no exame da aplicação dos critérios numéricos expressamente previstos na Constituição [tais como a aplicação pela União de no mínimo dezoito por cento da receita resultante de impostos na manutenção e desenvolvimento do ensino (art. 212)] quanto nos resultados finais esperados da atuação estatal [exemplo: a previsão de educação fundamental gratuita a toda a população (art. 208, I)] ou mesmo no controle dos meios, isto é, das próprias Políticas Públicas escolhidas pelo Estado para implementar os fins constitucionalmente previstos, sob a ótica da sua eficiência para alcançar o resultado pretendido.

Além disso, legitimidade do controle judicial de Políticas Públicas também pode ser classificada conforme o momento em que ele é exercido, ou seja, formulação, execução e avaliação.

Por exemplo, ainda que se admita a vedação à criação judicial de políticas não previstas expressamente na Constituição, o controle das que foram criadas por lei pode ser feita, seja em relação aos meios utilizados, seja em relação às finalidades pretendidas.

Assim, conjugando [a] a perspectiva de admissibilidade de controle jurisdicional da criação de políticas públicas que resguarde uma concepção procedimentalista da Constituição e [b] a fiscalização substancial das políticas já criadas com [c] o reconhecimento da eficácia dirigente dos direitos fundamentais e sua estrutura principialista, [d] a exigibilidade imediata de prestações que representem salvaguarda do mínimo essencial e [e] os parâmetros de controle diretos, finalísticos e de meios, surge a nossa proposta:

[1] admissibilidade de criação judicial de políticas públicas que sejam [1.1] medidas diretamente decorrentes do texto constitucional (Ex: artigos 208, I; e 212, ambos da Constituição da República de 1988) ou [1.2] novas políticas públicas necessárias para resguardar direitos cuja efetivação configure um mínimo essencial;

[2] controle do procedimento utilizado pelo Estado (Executivo ou Legislativo) na formulação da política pública, implicando direitos de informação (para qualquer cidadão) e participação na formação da vontade vinculante (especialmente para os grupos atingidos pela medida e para aqueles que, embora excluídos, estejam em situação análoga);

[3] controle substancial das políticas públicas já implantadas, seja para [3.1] inclusão de novos beneficiados, ofendidos pelo princípio da igualdade, (que permite atuação discriminatória, desde que o critério discriminador seja racionalmente justificável quanto ao tratamento desigual que será dado e quanto aos fins juridicamente constitucionalizados) ou para [3.2] alteração dos meios utilizados para concretizá-la, observando, nesse caso, o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade.

Assim, a título exemplificativo, na primeira hipótese, poderiam ser assegurados não só direitos a entidades de defesa de categorias excluídas dos debates para formulação de políticas públicas, como também determinar a sua inclusão em grupos de trabalho ligados aos ministérios que realizam tais estudos.

Na segunda hipótese [1.2], se considerado o acesso à justiça como uma parcela do mínimo essencial e a assistência por técnico (advogado) como meio fundamental para tal direito [Tal como defendido por BARCELLOS em A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o Princípio da Dignidade Humana, p. 258], seria legítima a determinação judicial, em Ação Civil Pública, para que o Estado adotasse alguma medida que propicie atendimento jurídico aos que não tiverem renda para pagar por tal serviço. Os meios para isso poderiam ser graduados – como ordem para ressarcimento de despesas processuais assumidas por hipossuficiente – ou mesmo especificados – criação de um planejamento no tempo para progressiva implantação de defensorias públicas; o exame dessa graduação seguirá, necessariamente, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Na hipótese [3.1], por exemplo, se implementada política pública de habitação (direito não decorrente imediatamente do texto constitucional) configurada por financiamento de construções populares a pessoas de baixa renda, calculada per “capita”, seria possível o controle judicial, mediante ações individuais ou coletivas, para calibrar os parâmetros legais atinentes ao cálculo da faixa de renda, a fim de afastar eventuais restrições desproporcionais.

A partir do texto apresentado, é possível traçar algumas premissas que, embora não conclusivas no sentido de uma verdade inalcançável, permitem supor que, ao determinar certos fins que restringem escolhas na formulação e execução de Políticas Públicas, a eficácia dirigente da Constituição, especialmente no que toca aos Direitos Fundamentais, tem papel relevante no embate entre Direito e Política, mas não ilimitado. As limitações ao controle jurisdicional, inerentes a um sistema de repartição de poderes, não impedem a atuação do Poder Judiciário na criação ou escolha de Políticas Públicas, mas apenas a restringe a certas condicionantes, tais como a formulação apenas para atender prestações que garantam um mínimo essencial e a alterações que, atendendo controles finalísticos, se sujeitam aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Guarda-se, desse modo, uma certa deferência às escolhas realizadas pelo Executivo e pelo Legislativo (cujo procedimento de formulação é controlável), mas admite-se que o fruto dessa opção possa, em certos casos, ser objeto de apreciação pelo Judiciário, quando provocado. Como resultado disso, entende-se passível de atuação judicial para [1] controle procedimento utilizado pelo Estado (Executivo ou Legislativo) na formulação da política pública (implicando direitos de informação e participação); [2] criação de políticas públicas  que que consubstanciem medidas diretamente decorrentes do texto constitucional  ou necessárias para resguardar direitos configuradores de um mínimo essencial; e [3] controle substancial das políticas públicas já implantadas para inclusão de novos beneficiados ou alteração dos meios utilizados para concretizá-la.

O Valor da Constituição

O 24º aniversário da Constituição de 88 nos remete a um momento de reflexão. Os avanços ocorridos neste período, embora ainda não cumpram os objetivos traçados pelo Constituinte no art. 3º, representam uma conquista inegável para a democracia brasileira.

As mudanças não ficaram apenas numa folha de papel, mas produziram tanto a consolidação das instituições republicanas, que sobreviveram à transição e até mesmo ao “impeachment” de um presidente, quanto uma nova pré-compreensão da Sociedade sobre o valor e a importância das normas constitucionais. Isso gerou inegáveis frutos para os Direitos Fundamentais, que passaram a ser reclamados pela população.

Foi a partir da nova Carta, por exemplo, que o Judiciário passou a reconhecer o dano moral, mesmo antes da edição do Código Civil de 2002, dando a força autônoma aos direitos previstos no art. 5º da Constituição. Olhar o passado, no qual sequer se previam direitos do consumidor, revela a profunda transformação que este novo paradigma de pensamento provocou.

A consolidação da proteção ambiental, do direito à saúde, da união estável e tantas outras esferas de proteção até então negadas pela ordem legal demonstram a importância do sistema inaugurado em 1988, resguardado pela Justiça antes mesmo que a lei viesse a regulamentar os direitos então previstos.

Há ainda profundas desigualdades e problemas que afligem a Sociedade e os erros e acertos neste percurso são naturais em qualquer empreitada humana, mas as transformações já obtidas provam que o caminho traçado pela Constituição gerou passos firmes e na direção correta para esta longa caminhada.

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Originalmente publicado no site da Ajufe, em lembrança aos 24 anos da Constituição.

Apreciação crítica: Processo Penal Norte-Americano

O artigo abaixo copiado foi uma apreciação crítica que elaborei como trabalho de conclusão do curso de Direito Penal e Processual Penal oferecido pela Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da Quarta Região.

Em outras palavras, é um resumo de uma das aulas (cujo tema considero interessante) acrescido de considerações sobre o teor da palestra.

Como estou sem tempo de adaptá-lo para transformá-lo em um artigo formal a ser publicado, disponibilizo aqui aos leitores do blog que tiverem interesse.

Para quem quiser ver algumas sugestões minhas para a melhoria do sistema processual, indico este texto sobre como torná-lo mais eficaz (clicando aqui) e esta sugestão de dez medidas para melhorar o sistema de justiça criminal (clique aqui)  ou este experimento filosófico de como seria um "mínimo essencial do processo" (clique aqui).


Para os que quiserem outros temas, há excelentes artigos no site da Escola do Tribunal, basta clicar aqui.

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PARA QUEM GOSTA DE IR RÁPIDO À CONCLUSÃO, eis o resumo das considerações finais:

A evolução histórica de uma Sociedade produz as instituições que nela existem atualmente e este processo não é estanque, mas sim dinâmico, alterando conforme são percebidos os erros ou acertos das experiências realizadas.

No processo penal, há fundamental importância para a visão que a Sociedade tem do papel do juiz, seus poderes, seleção e atuação inquisitiva ou acusatória, pois é partir desta conformação político-social que serão parametrizados aqueles critérios.

O Juiz Norte-Americano é fruto de uma visão de Administração da Justiça diferente da brasileira, e lá, como cá, critica-se o papel acusatório do Juiz (gerando uma inércia na ação e falta de controle sobre outros órgãos, como no “plea bargain”) e da sua seleção. Hoje, defende-se nos EUA a necessidade de critérios meritocráticos para seleção dos juízes, pois eleições implicam dois problemas sérios como o [a] financiamento de campanha e [b] fragilidade na liberdade de focar na lei e não na popularidade da decisão.

O Brasil, com história diferente baseada na centralização do poder político, ainda carrega outras diferenças como o pluralismo de regimes jurídicos (privilégio a determinadas classes) e diferença entre o direito escrito e o de fato praticado. Diversas reformas penais e processuais foram propostas e hoje tramitam no Legislativo, mas não se pode deixar registrar a ressalva de que, embora as comparações entre os sistemas possam trazer aprimoramentos para cada um deles, não é correta a migração pura e simples de institutos ou normas estrangeiras – tais como o “plea bargain” e o sistema puramente acusatório - sem a devida adaptação à realidade e à Constituição brasileira, sob o risco de invalidade jurídica e ineficácia pela ausência da base social que poderia ampará-la.
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Resumo

O estudo realiza uma apreciação crítica sobre o tema “Processo Penal Norte-Americano”. A partir de uma síntese da palestra oferecida e da percepção histórica de Alexis de Tocqueville, são apresentadas algumas das contribuições que, comparando com o Brasil, pode fornecer para apresentar um aperfeiçoamento do modelo atual de compreensão e aplicação do Direit Penal Brasileiro.

Palavras-chave

DIREITO COMPARADO – PROCESSO PENAL – DIREITO NORTE-AMERICANO.

1 Nota introdutória.

O presente trabalho trata-se de uma apreciação crítica sobre o tema “Processo Penal Norte-Americano”, realizado como requisito de conclusão final do Curso de Currículo Permanente, Módulo IV, Direito Penal e Processual Penal 2011 (Edição Presencial), da Escola de Magistratura da Quarta Região Federal. Busca-se, com o texto, [1] apresentar uma síntese do conteúdo ministrado durante referida palestra e [2] da obra “Democracia na América”, de Alexis de Tocqueville, resumindo suas principais idéias relativas às noções de Estado, Governo, Sociedade, Direito e Democracia para articular estes conhecimentos em [3] uma visão crítica do estágio atual do processo penal brasileiro.

2 Desenvolvimento
2.1 Síntese do conteúdo ministrado.

Para o palestrante, apesar de a independência dos EUA ter sido uma Revolução, ela não foi uma total ruptura, tanto que, até hoje, EUA e Inglaterra são aliados comuns e há uma identidade cultural e artística muito forte entre eles. Por isso, a compreensão do processo norte-americano depende da compreensão do processo no Direito Inglês.

Assim, ele contextualiza o processo histórico de formação do Processo Penal Norte-americano a partir das suas raízes inglesas.

No ano de 1066, o rei Normando William (Guilherme o Conquistador) venceu a batalha de Hastings contra o último rei saxão, tomando totalmente a ilha da Inglaterra. A Normandia, região ao norte da França, era uma organização política mais organizada e sofisticada do que as tribos saxãs, que foi levada para a Inglaterra.

Apesar de ser duro e sanguinário, William, logo que tomou o poder na Inglaterra, percebeu que a ocupação militar é apenas a primeira etapa e que a conquista só se faz no plano político. Ele percebeu que a consciência e coração do povo inglês estavam com o penúltimo rei saxão, o rei Eduardo o Confessor, que era profundamente religioso (foi o construtor da Abadia de Westminster) e caridoso, com uma relação muito íntima com o povo. Na sua coroação, William, intuitivamente, disse ao povo algo que virou tradição para todos os reis futuros: “juro cumprir as leis de Eduardo Confessor”. Assim, elas não eram mais as leis do Rei, mas eram as leis da terra. Criou-se a tradição da incorporação da lei do rei à lei da terra, gerando a expectativa de que os novos reis iriam respeitar as leis já tradicionais.

Henrique I, tataraneto de Guilherme (William), criou um sistema judicial na Inglaterra sob dois pilares:

[1] tribunais centrais em Londres, formados por juristas letrados;

[2] juízes itinerantes (os “sheriffs” ou “justicers”), que tinha não só a função jurisdicional, mas também outras funções administrativas, como a de coletor de impostos.

Estes juízes itinerantes, que levavam a justiça às comunidades, tiveram uma visão de administrador da justiça para prestigiar as cidades locais, até para fortalecer as pequenas cidades em detrimento aos nobres que tinham exércitos. O seu papel não era ser o produtor do Direito, mas sim o de propiciar ao povo a capacidade de ele mesmo produzir a Justiça. Quem produz o Direito é a consciência do povo, pois ele conhece a lei, que não é a lei do rei, mas a lei da terra, é o direito comum, o “Commom Law”. O papel do Juiz é, então, o de fazer com que o julgamento seja organizado de forma justa, de uma igualdade no processo. Se vai organizar um duelo, o juiz tem que garantir que tenham armas iguais, armaduras iguais e assim por diante. Por isso que os cavaleiros eram contratados por mulheres para lutarem por ela num duelo.

O processo acusatório inglês nasce neste contexto. A ação cabe à vítima que vai ao Juiz apresentar as suas causas contra os réus, sem promotor público. O júri não é feito de juízes, mas sim de testemunhas, que conhecem os fatos. São comunidades pequenas. Estes jurados são co-juradores, isto é, juram ou com o réu ou com a vítima.

O modelo nasce desta forma, mas vai se aperfeiçoando. Por exemplo, nos crimes contra a coroa, o rei não abre mão de ser representado por alguém: o procurador da Coroa. A vítima muitas vezes não tinha interesse e os casos eram graves e lentamente isso ia passando para a polícia. No século XVII, por exemplo, a polícia colhia as provas e ia ao mercado procurar um advogado para contratá-lo para ajuizar a ação contra o réu.

Em algum momento, um determinado policial que por acaso tinha formação jurídica deve ter decidido ele mesmo ajuizar uma ação criminal e acabou-se formando um corpo de acusadores dentro da pró´pria polícia. Só em 2001 este corpo de acusadores se destacou da Polícia e formou o CPS (“Crown Prosecutor Service”), uma espécie de Ministério Público, um órgão separado da Polícia.

Esta história do Direito Inglês é a história da experiência, de algo que nasce de uma forma e com o tempo vai corrigindo seus defeitos.

Nos Estados Unidos da América, com a vinda dos que queriam mais simplicidade nos ritos religiosos e mais simples, vieram no Mayflower, e, logo que chegaram, assinaram um pacto de respeitar as regras de convivência, a respeitar a propriedade, a ter tolerância religiosa, só decidir as questões por maioria e a eleger seus representantes.

As 13 colônias norte-americanas reproduziram um pouco o modelo do juiz britânico de que apenas propicia as formas para que o povo faça a Justiça.

No começo da evolução dos Estados Unidos foi iniciada a criação das Universidades e delas nasceu a intelectualidade, formada nos estados unidos e pensando as questões americanas a partir da perspectiva norte-americana, em vez de importarem o conhecimento britânico. Isso deu uma consistência ao movimento de independência.

As garantias inglesas valiam para a Inglaterra e seu povo, mas não para os norte-americandos; o rei era tolerante para com os seus, mas tirânico com as colônias.

Declarada a independência, foi promulgada, depois, a Constituição.

É a primeira experiência real de um Estado sustentado sobre três poderes, pois nesta Constituição, com nove artigos, dedica-se o terceiro artigo ao poder judiciário.

O perfil do judiciário nascido na Constituição Norte-americana com uma Suprema Corte e tribunais abaixo dela, cuja criação é de competência do Legislativo. Estabelece o princípio de que os juízes manterão o seu cargo enquanto tiverem “bom comportamento” e que terão uma remuneração fixa, paga em datas fixas, que não poderá ser diminuída. A Suprema Corte foi criada como um tribunal recursal com uma pequena competência originária envolvendo casos em que as partes são embaixadores, cônsules, ou os Estados. E é justamente a questão da competência da Suprema Corte que irá definir o primeiro grande caso do constitucionalismo, no caso Marbury vs. Madison, no qual a Suprema Corte reafirmou seu papel recursal ao declarar inconstitucional o dispositivo da lei judiciária que lhe dava competência originária contra ato que recusava nomeação (no caso, de um “midnigth judge”, juiz nomeado para a Suprema Corte nos últimos minutos do mandato do Presidente).

Além disso, a Constituição definiu que todos os julgamentos criminais serão feitos por um júri. Durante alguns anos isso foi levado de forma tranqüila, mas a posteriormente, isso se mostrou inviável para a administração da justiça, e a Suprema Corte decidiu o “Caso Patton”, dizendo que há dois tipos de normas constitucionais no processo penal; num tipo, a norma cria um “standard” de justiça que o Processo Penal não pode prescindir (julgamento imparcial, ampla defesa, etc); no outro tipo, as normas que dão garantias ao réu (como o julgamento pelo júri), que podem ser objeto de desistência deste, ou seja, ele pode abrir mão desta garantia. Com esta distinção, a Suprema Corte salvou o sistema judiciário do colapso.

Alguns Estados americanos ainda mantêm o modelo do juiz e do procurador eleitos; em alguns deles, a eleição é partidária, em outros, ela é apartidária, e, em outros, o sistema é misto.

Os juízes federais são nomeados para a vida toda, enquanto mantiverem o seu bom comportamento. Não existe, para eles, a aposentadoria compulsória, só deixando o cargo quando entenderem que devem deixá-lo, mas eles podem se aposentar voluntariamente, recebendo proventos integrais, após os 65 anos (variando conforme o tempo e atividade anterior). Poderá voltar a trabalhar mesmo aposentado, mas de forma graciosa perante os Tribunais.

O juiz tem que manter conduta ilibada. É encorajado que o juiz ministre aulas e dê palestras, mas a renda com estas não pode ultrapassar quinze por cento dos seus rendimentos.

Os juízes federais norte-americanos são nomeados pelo Presidente da República, mas são indicados pelo Senado, havendo uma “filtragem política”.

O Judiciário norte-americano tem que ser compreendido dentro do sistema de “freios e contrapesos”, o sistema de controle recíproco entre os poderes, no qual cada um controla os demais e é controlado por estes.

Há vários instrumentos de controle, como:

[a] o Orçamento enviado pelo Executivo e aprovado pelo Legislativo;

[b] a nomeação de todos os funcionários é feita pelo Executivo;

[c] a aplicação da lei (“enforcement”) depende da atuação do Executivo, pois a lei pode ser aprovada pelo Legislativo e o Executivo entender que não é conveniente aplicá-lo naquele momento, deixando-a para uma “reserva estratégica”;

[d] “impeachment”, que pode ser aplicado a todos os servidores civis, inclusive os juízes, como controle do Legislativo;

[e] a aprovação pelo Legislativo na sabatina dos juízes federais, com uma comissão permanente no Senado com responsabilidade de aprovação ou rejeição dos juízes federais apontados; determinando, por exemplo, a investigação pelo FBI de todos os indicados para cargos de juízes;

[f] controle do Executivo sobre a atividade Jurisdicional, como o

[f.1] “Plea-bargaining”, 95 % dos casos são resolvidos por acordo, mas o juiz não tem acesso ao que está por trás dos acordos (as partes têm que revelar as provas que possuem às outras partes, mas não ao juiz), cabendo-lhe apenas indagar ao réu sobre a voluntariedade do acordo e se ele sabe as conseqüências da condenação; critica-se o sistema, porque há muitos “blefes” ou “ameaças” por parte dos Promotores, com provas que, às vezes, não tem, e, ainda, jogam com a opinião pública e com o desgaste de um processo criminal no qual os custos e o tempo já são uma sanção, pois, ainda que absolvido, o réu sairá moral e psiquicamente arrasado; isso ficou evidenciado pela descoberta de vários casos de inocentes que foram condenados (alguns no corredor da morte) cuja inocência só foi demonstrada com os avanços nos exames de DNA, posteriores aos casos em que houve os acordos;

[f.2] “Sentencing Guidelines”, em 1973 foi publicado um estudo, “Law without order”, feito por um juiz federal, mostrando a discrepância entre as sentenças dadas pelos juízes, que para fatos criminosos idênticos eram aplicadas penas muito diferentes, às vezes pelo mesmo juiz, demonstrando uma falta de critério; foi criada, então, uma comissão, no Executivo, formada por juristas, que elaboraram “guias de sentença” com um gráfico no qual uma linha corresponde ao histórico do réu e no outra a gravidade do fato sendo a pena definida pelo cruzamento destas linhas; a cada ano esta Comissão lança novas “Sentencing Guidelines”, inclusive indicando as Políticas Criminais, como o tipo de penas (prestação de serviços) e outros.

Os dois últimos fenômenos (“plea bargain” e “sentencing guidelines”) produzem uma crítica com a sugestão e a tendência de um certo retorno ao sistema inquisitivo, pois o sistema acusatório se mostra muito dependente da habilidade dos advogados e da opinião pública, em detrimento da verdade e da justiça.

Com relação às competências da Justiça Federal e Justiça Estadual norte-americanas, o palestrante informa que mais de 90 % das causas são da Justiça Estadual, mas está havendo um aumento nos casos federais, especialmente por conta do narcotráfico. No caso “Rodney King”, houve uma absolvição no júri estadual, ocorrendo uma comoção social e quebra-quebra nas cidades; posteriormente, apesar da cláusula constitucional vedando o “Double Jeopardy” (que pode ser comparada com a coisa julgada no criminal, isto é, a pessoa só pode ser processada uma única vez pelo mesmo fato), foi resgatada a “tese da dupla soberania”, na qual, como os Estados fizeram a Constituição e cederam parte de sua soberania, havia, ainda, a possibilidade de ação federal, pois a “dupla condenação” só vale na jurisdição original, e o processo foi reaberto na Justiça Federal.

2.2 A visão de um Francês sobre o sistema Norte-Americano.

Alexis de Tocqueville foi um aristocrata, intelectual político e historiador francês que, depois de visitar e estudar os Estados Unidos da América, escreveu, em 1835, uma das obras seminais para a compreensão daquele país, ao comparar o seu processo de formação político com o das nações européias, que ainda eram Monarquias.

O principal ponto observado por Tocqueville na América é a igualdade de condições, que se reflete numa fragmentação do poder político por ser também atribuído ao povo, e não apenas aos nobres ou ao clero, como na Europa[1]. Para ele, ao sentirem as leis como obras suas, a comunidade aceita a associação entre eles com amor e sem custo, substituindo o poder dos nobres e do rei[2].

Segundo ele, um aspectos importantes foi a contribuição dos puritanos que, vindos da classe média inglesa a partir de 1620 para o continente americano, tiveram o cuidado de, ao chegar, formaram comunidades organizadas e com fortes laços, não só políticos como também religiosos[3]. Além disso, “As colônias inglesas, e foi essa uma das causas principais de sua prosperidade, sempre gozaram de mais liberdade interior e de mais independência política do que as colônias dos outros povos, mas em parte alguma esse princípio de liberdade foi mais completamente aplicado do que nos Estados da Nova Inglaterra”[4].

Disso resultou um corpo de leis políticas que reconheciam princípios que, segundo Tocqueville, os europeus do século XVII ainda não compreendiam e não aplicavam: a intervenção do povo nas coisas públicas, o voto livre do imposto, a responsabilidade dos agentes do poder, a liberdade individual e o julgamento por júri[5].

Ele diz, textualmente, que

“Na maior parte das nações européias, a existência política começou nas regiões superiores da sociedade e comunicou-se, pouco a pouco, e sempre de maneira incompleta, às diversas partes do corpo social. Já na América, podemos dizer que a comuna foi organizada antes do condado, o condado antes do Estado, o Estado antes da União. [...] No seio da comuna, vemos reinar uma vida política real, ativa, toda democrática e republicana. [...] A comuna nomeia seus magistrados de todo tipo; ela se tributa, ela reparte e arrecada o imposto sobre si mesma”[6].

Ao descrever a estrutura federativa da América, Tocquevile aponta que ela é formada por “vinte e quatro pequenas nações soberanas, cujo conjunto forma o grande corpo da União”. Essa federação é formada, no primeiro degrau, por uma “comuna”, mas acima o condado, enfim o Estado[7].

Embora a sua organização não seja idêntica em toda a União, no geral as comunas são formadas por dois a três mil habitantes que deliberam sem uso de representantes legais; porém, elegem alguns indivíduos – os “select-men” - para exercerem funções administrativas, mas as decisões fundamentais são tomadas por todos, mediante assembléias gerais convocadas por eles[8]. Embora não tenha existência política, o condado é formado por partes que não têm entre si laços necessários, mas que, sozinhos, não teriam condição de manter uma estrutura para administração da justiça[9].

Para TOCQUEVILLE, embora necessária para certos empreendimentos, a centralização não produz uma grandeza permanente, mas apenas passageira, pois, apesar de reunir forças para triunfar em um combate, ela debilita os povos, diminui o sentido de cidadania e não consegue abraçar todos os detalhes da vida social. Por isso, certos empreendimentos devem ser deixados para o Estado nacional e outros para o povo[10].

Ao dar seu testemunho sobre o que viu na América, Tocqueville diz:

“O que mais admiro na América não são os efeitos administrativos da centralização, mas os efeitos políticos. Nos Estados Unidos, a pátria se faz sentir em toda a parte. É um objeto de solicitude desde a cidadezinha até a União inteira. O habitante se apega a cada um dos interesses de seu país como se fossem seus. [...] Não raro, o europeu vê no funcionário público apenas a força; o americano vê nele o direito. Podemos, pois, dizer que na América o homem nunca obedece ao homem, mas à justiça ou à lei”[11].

Isso se reflete no papel do Poder Judiciário na América, pois ele se faz sentir em todo acontecimento político. Há três características apontadas por Tocqueville: [1] o juiz atua somente como árbitro, sendo necessária uma ação, uma contestação e um processo; [2] ele só atua em casos particulares e não se pronuncia sobre princípios gerais; [3] somente agindo quando chamado[12]. Segundo ele, “O juiz americano não pode se pronunciar, a não ser quando há litígio. Ele trata exclusivamente de um caso particular e, para agir, deve sempre esperar que o tenham solicitado”[13].

Ao tratar do centralismo da Constituição como elemento fundamental da política norte-americana e comparar este sistema com o das nações européias daquela época, Tocqueville afirma que uma constituição americana não é considerada imutável, como na França, e nem pode ser modificada pelos poderes ordinários, como na Inglaterra. Ela é uma obra à parte que, representando a vontade de todo o povo, vincula tanto os legisladores quanto os simples cidadãos, mas que pode ser mudada pela vontade do povo, segundo formas estabelecidas e nos caso previstos; ela pode variar, mas enquanto existe é a origem de todos os poderes[14].

Ao tratar da relação entre este poder dos juízes e o poder da Lei, Tocqueville aponta que

“Os americanos confiaram, pois, a seus tribunais um imenso poder político, mas, obrigando-os a só criticar as leis por meios judiciários, diminuíram muito os perigos desse poder. [...] Encerrado em seus limites, o poder concedido aos tribunais americanos de pronunciar-se sobre a inconstitucionalidade das leis representa também uma das mais poderosas barreiras erguidas contra a tirania das assembléias políticas”[15].

Num sentido geral, portanto, pode-se dizer que Tocqueville descreve não só a situação que se lhe apresentava como atual, mas também a formação da comunidade política dos EUA. Aponta os fatores que levaram a uma sociedade democrática, fundada na idéia de igualdade de condições, que levou a um Estado republicano e federativo, este formado a partir de uma estrutura de união de pequenos grupos (as comunas) até a União, passando pelos condados e pelos Estados. Sustenta que a participação política ativa dos membros da comunidade dá um sentido de legitimidade às decisões coletivas. Essa participação se dá pelo voto e pela responsabilização dos agentes políticos. Destaca, porém, a importância do sistema de controle entre os poderes ao referir a importância da necessidade dos limites.

3 Articulação crítica entre os conteúdos.

A partir do texto apresentado, é possível traçar algumas premissas que, embora não conclusivas no sentido de uma verdade inalcançável, permitem supor realizar algumas afirmações reflexivas sobre o momento atual do Judiciário brasileiro e as transformações legislativas ocorrentes no Processo Penal Brasileiro.

É possível afirmar que evolução histórica de uma Sociedade produz as instituições que nela existem atualmente e que este processo não é estanque, mas sim dinâmico, alterando conforme são percebidos os erros ou acertos das experiências realizadas.

No caso do processo penal, há fundamental importância para a visão que a Sociedade tem do papel do juiz, seus poderes, seleção e atuação inquisitiva ou acusatória, pois é partir desta conformação político-social que serão parametrizados aqueles critérios.

Como se vê dos temas articulados entre si (palestra proferida e livro doutrinário), o papel e forma de atuação do Juiz Norte-Americano decorrem de uma visão diferenciada da Administração da Justiça, que, por sua vez, nasceu tanto de restrições históricas nas origens do sistema inglês quanto do processo de formação do Estado Norte-Americano, partindo do indivíduo para o Estado central por intermédio dos Condados e Estados.

Por outro lado, não pode deixar de apontar que mesmo no sistema Norte-Americano há críticas tanto ao papel fortemente acusatório do Juiz (gerando uma inércia na ação e uma exacerbação da falta de controle sobre outros órgãos, como no caso das críticas ao “plea bargain”), quanto ao processo de seleção deste.

De fato, em outro curso realizado, foi possível constatar a existência de entidades não governamentais norte-americanas que estudam estes temas e já produziram críticas à situação atual daquele Judiciário. O “Institute for the Advancement of the American Legal System” (IAALS) é uma entidade destas e atua em três áreas para reformar o sistema judicial norte-americano: [1] seleção de juízes; [2] avaliação (“accountability”) e [3] reforma das regras do processo civil. Com relação à seleção de juízes, o IAALS defende o sistema de “Informed Judicial Selection”, no qual a seleção dos juízes seguiriam critérios meritocráticos fundados em relatórios e avaliações permanentes do trabalho realizado pelos juízes, em vez do sistema de eleição (especialmente o partidário), pois as eleições implicam dois problemas sérios observados nos EUA: [a] o juiz tem que pedir dinheiro, e para quem pedirá ?; [b] o juiz tem que ter liberdade para focar na lei e não pensar se a decisão legal é popular ou não.

No Brasil, como se sabe, o sistema político teve uma história diferente, com centralização do poder político desde a época do Brasil Colônia, legando diversos fatores culturais diferentes, tais como [a] dualismo legal entre o direito romano idealizado pelos acadêmicos a partir do corpus júris de Justiniano e o direito romano modificado que foi incorporado pela prática e pelos costumes; [b] pluralismo de regimes jurídicos dados como privilegio a determinadas classes, conforme a cidadania (romanos vs. Ibéricos, depois visitados vs. Hispano-romanos, mouros vs. Visitados etc), privilégios legais especiais para cidades que eram libertadas (decretos chamados de forais), e associações que ficavam fora da jurisdição ordinária (nobres, militares, clero, professores, etc) e [c] o catolicismo dogmático e formal que impunha leis que não eram observadas pelos populares, como a proibição de religião aos judeus, a proteção aos índios e a vedação do divorcio que foi burlada pelo desquite e casamentos em embaixadas, etc[16].

Por outro lado, Sabe-se que a sociedade brasileira contemporânea parece exigir, cada vez mais, a velocidade e a celeridade dos processos, postulando um Judiciário que dê rápida solução aos litígios. Daí porque, no âmbito da chamada “Reforma do Judiciário”, foi providenciada a inserção do direito à razoável duração do processo no catálogo dos direitos fundamentais constitucionais[17]. Não é por outro motivo que, em duas ocasiões, os presidentes dos três poderes da República assinaram o chamado “Pacto por um Judiciário mais rápido e republicano”[18], assumindo compromissos políticos orientados para a promoção de medidas que facilitem a obtenção deste resultado. No âmbito destas reformas processuais, a preocupação também é crescente, já que se atribui a uma suposta lentidão dos processos criminais a causa de impunidade que provocaria aparente insegurança da população.

Antes da independência do Brasil, o Processo Penal foi regido, sucessivamente, pelas Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, tendo esta última vigorado até a edição do Código de Processo Criminal, promulgado pela Lei 29, de Novembro de 1832. Posteriormente, com o golpe de 1937, mediante decretos-lei que não passaram pelo Legislativo, foram editados os Códigos Penal – CP – e de Processo Penal – CPP –, de 1940 e 1941, respectivamente, em vigor até hoje. Apesar disso, o CPP passou por diversas alterações pontuais, especialmente a partir da década de 1990. Em 2001, várias propostas foram agrupadas em sete projetos de lei, dos quais três foram aprovados em 2008 (Lei 11.689, 11.690 e 11.719), gerando uma “reforma tópica” que alterou profundamente o rito procedimental

Atualmente, Tramita na Câmara dos Deputados, sob o número 8.045/2010, o projeto de novo Código de Processo Penal (CPP), com a promessa de que sua aprovação irá colaborar na redução da impunidade no Brasil.

Dois aspectos deste projeto têm profunda relação com os temas abordados: [1] a prevalência do sistema acusatório (art. 4º), com restrição aos poderes do juiz com relação à iniciativa probatória, chegando à instituição do juiz de garantias (previsto a partir do art. 14, separando-se o juiz que atua na fase da investigação criminal daquele que comanda a ação penal, para proibir que presida a ação o juiz que tenha determinado ou decidido alguma medida liminar ou de prova durante o inquérito) e [2] o novo procedimento sumário, previsto a partir do art. 283, permitindo-se que o Ministério Público e o Réu façam um acordo até o início da instrução, no qual à confissão, parcial ou não, com relação aos fatos imputados e, consequentemente, aplicação imediata das penas mínimas possíveis, com dispensa da produção da prova e validade de sentença penal condenatória.

Por fim, não se pode deixar registrar a ressalva de que, embora as comparações entre os sistemas possam trazer aprimoramentos para cada um deles, a ligação entre o Direito e os valores Sócio-culturais de uma determinada Sociedade (revelada pela evolução histórica dos Sistemas Jurídicos), não se afigura conveniente a migração pura e simples de institutos jurídicos ou normas estrangeiras sem a devida adaptação à realidade e à Constituição brasileira. A importação descontextualizada de sistemas estrangeiros implicará não apenas uma invalidade jurídica, mas também a sua ineficácia, pois desfigurada a base social que poderia ampará-la. A simples transposição do “plea bargain” (que já sofre críticas nos EUA) e do “sistema acusatório” para a realidade brasileira pode gerar graves distorções, como as observados atualmente no Sistema Norte-Americano. Por isso, a importação destes modelos não pode ser feita sem a devida crítica, pois as sociedades estrangeiras são diferentes da brasileira, seja no que se refere à sua formação econômica e demografia, seja no que toca à sua Cultura e Valores.

4 Bibliografia utilizada.

KOURLIS, Rebecca Love. Institute for the Advancement of the American Legal System: presentation. Palestra proferida no JUDICIAL SEMINAR ON UNITED STATES LAW. Denver: Sturm College of Law, 15 fev. 2010. Anotações do curso.
RAMOS, João Gualberto Garcez. Processo Penal Norte-Americano. Palestra proferida no Curso de Currículo Permanente –Módulo IV – Direito Penal e Processual Penal (edição presencial). Florianópolis: Auditório da Justiça Federal, 21 out. 2011. Anotações do curso.
ROSENN, Keith S. O jeito na cultura jurídica brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América: leis e costumes políticos que foram naturalmente sugeridos aos americanos por seu estado social democrático. Tradução de Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 2001

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[1] TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América, p. 7-11.

[2] TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América, p. 13-14.

[3] TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América, p. 43-44.

[4] TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América, p. 44.

[5] TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América, p. 47,

[6] TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América, p. 48.

[7] TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América, p. 69-70.

[8] TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América, p. 71-74.

[9] TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América,  p. 80-81.

[10] TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América, p. 99-102.

[11] TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América, p. 107

[12] TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América, p. 111-113.

[13] TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América, p. 113.

[14] TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América, p. 114.

[15] TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América, p. 115/117.

[16] Para o tema, confira-se: ROSENN, Keith S. O jeito na cultura jurídica brasileira.

[17] Art. 5º, inc. LXXVIII: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

[18] Trata-se de dois Termos de compromisso político realizados pelos presidentes dos Poderes nos quais arrolaram diversas medidas administrativas e projetos de lei prioritários a serem implementados com os objetivos de acelerar os processos judiciais e melhorar o acesso à Justiça mediante simplificação dos procedimentos, valorização dos juizados especiais, ampliação da informatização do processo, dentre outros. O primeiro foi assinado em 15 de Dezembro de 2004, pelos presidentes Luiz Inácio Lula da Silva; senador José Sarney, do Senado; deputado João Paulo Cunha, da Câmara; e ministro Nelson Jobim, do Supremo Tribunal Federal. O segundo foi assinado em 13 de Abril de 2009, pelos presidentes da República, Luiz Inácio Lula da Silva; do Supremo Tribunal Federal, ministro Gilmar Mendes; da Câmara dos Deputados, Michel Temer; e do Senado, José Sarney.