O (sempre) discutido conceito de Direito.

Ao ingressar no curso de Direito, logo nas primeiras aulas de Introdução, o aluno é perguntado sobre o “Conceito de Direito”. Em seguida, ele é apresentado aos conceitos de “Direito Objetivo”, “Direito Subjetivo”, “Direito Natural”, “Direito Positivo”, etc. Ao final, o professor aponta um conceito específico de Direito e o aluno, ainda iniciante, toma aquilo como verdade (ou pelo menos estuda para poder responder uma prova futura) e não pensará mais no tema.

Curiosamente, se esta mesma classe de alunos for perguntada ao final do seu curso qual é, em resumo, o conceito de Direito, haverá diversas respostas diferentes e alguns até nem saberão qual é a resposta correta. O mesmo acontecerá na Pós-Graduação (salvo se ela for extremamente dogmática e técnica).

Porém, se escolheram esta profissão, deveriam saber o básico sobre o que ela é.

Ou não ?

Dworkin, um dos principais filósofos/teóricos/pensadores contemporâneos do Direito, começa uma das suas principais obras dizendo justamente isso: muitas das discussões sobre o Direito são, na verdade, discussões sobre a concepção de Direito (este é o tal aguilhão semântico)

A verdade é que o conceito de Direito é uma questão (sempre) em disputa, pois nela está embutida uma pré-concepção ideológica sobre a postura do formulador do conceito.

Em outras palavras, a idéia de Direito é uma conseqüência dos valores possuídos por aquele que formula o conceito.

Historicamente, as duas primeiras (e antagônicas) respostas ao conceito de Direito eram, em breve resumo, a de que “O Direito é o que está na Lei”  (= Positivismo Jurídico) e a de que “O Direito é o justo, que pode, ou não, estar na Lei” (= Jusnaturalismo).

Posteriormente, uma terceira corrente passou a entender que “o Direito é o que o Judiciário diz que é” (Realismo Jurídico).

Todas estas correntes tem suas subdivisões, suas teorias, justificações e explicações mais ou menos detalhadas sobre o fenômeno jurídico. Para o Positivismo, por exemplo, afirma-se que o Direito decorre de decisão política fundamental que gera um ordenamento, prevendo, este mesmo conjunto de regras, uma regra para reconhecer o que é e o que não é Direito. O Jusnaturalismo, por outro lado, justifica as regras a partir de leis sobre o que é o Justo, para alguns, era o Divino, para outros, o decorrente da Razão.

Foram criticadas, também. Correntes teóricas apontaram, por exemplo, que o “Direito é o conjunto de regras definido arbitrariamente para exercer a função de cumprir fins políticos e econômicos do liberalismo” (= “Critical Legal Studies”).

           

Porém, se analisarmos com atenção a ação estratégica das partes num processo judicial concreto, podemos perceber que a concepção de direito será, em alguns casos, utilizado conforme o interesse da parte.

Ou seja, se as regras legais lhes forem favoráveis, a parte centrará sua argumentação nelas, assumindo, explícita ou implicitamente, o modelo positivista; caso contrário, se elas lhe são desfavoráveis, poderá fundar seu pedido em algum modelo de Justiça (incluindo Princípios abstratos) e, se este tiver alguma previsão constitucional, arguirá a inconstitucionalidade daquela norma.

Por isso, outro modelo mais recente pode ser visto como mais adequado a descrever a dinâmica dos processo judiciais: o “direito como argumentação”. A grande leitura para este modelo, embora ainda insuficiente, é a obra de Manuel Atienza, “El derecho como argumentación”, publicado pela editora Ariel, em Barcelona, 2006.

Com alguns acréscimos, escrevi sobre o tema, com mais profundidade no trabalho “Desatando os nós do neoconstitucionalismo brasileiro”, capítulo de livro HIROSE, Tadaaqui; GEBRAN NETO, João Pedro.. (Org.). Curso Modular de Direito Constitucional. São Paulo: Conceito Editorial, 2010, p. 111-162.

Pretendo abordar o tema nos próximos “posts”, se Deus quiser e o tempo permitir (risos).

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De fato, posteriormente, escrevi outros posts. Abordei, por exemplo, a relação entre o Direito (visto do ponto de vista positivista) com a Moral e a Política à luz do modelo construído por Comte-Sponville (confira clicando aqui) e apresentei de forma mais profunda o modelo de Atienza do Direito como Argumentação ao discutir um artigo sobre a "Katchanga" (clique aqui para conferir o debate). E, ainda, apresentei uma fundamentação para a necessidade de legitimar o Direito, afastando a hipótese cínica (clique aqui para conferir), bem como a legitimação do direito (ou melhor: dever) do Estado de punir, para evitar a "desonestidade racional" (clique aqui para conferir), justificando a Sanção (característica do Direito) como instrumento de proteção aos honestos.