Verdade e "Verdades"

Como algo simples como saber se algo é verdade, ou não, pode se tornar tão complicado ?

Tanto na Filosofia quanto no Direito há diversas "verdades".

Na Filosofia, por exemplo, existem várias teorias diferentes sobre o que pode ser considerado verdade:
- Teoria da correspondência (ou evidência): “x” é verdadeiro se e somente se "x" corresponde a um fato que existe fora de nós;

- Teoria da coerência ou precisão: “x” é verdadeiro se e somente se “x” faz parte de um conjunto de crenças coerente internamente;

- Teoria pragmatista: “x” é verdadeiro se e somente se for útil acreditar em “x” ;

- Teoria pragmática ou da verificação ideal: “x” é verdadeiro se e somente se “x” é provável ou verificável em condições ideais;

- Teoria do consenso: "x" é verdadeiro se existir um acordo entre as pessoas sobre os princípios lógicos para apreender as coisas e do método utilizado para extrair conclusões que levam a dizer que "x" é verdadeiro;

- Teoria deflacionista: dizer “é verdade que X” é igual a dizer “X” e o uso da expressão "verdade" é apenas retórico.

Algumas destas correntes se confundem, mas é possível resumir a divergência entre [1] aqueles que acreditam que há algo fora de nós - a realidade objetiva - e que dizer ou pensar sobre este algo é verdadeiro quando este pensamento - realidade subjetiva - corresponder ao que conteúdo do que foi dito ou pensado; e os [2] que acreditam que, como a realidade externa só pode chegar a nós por meio de nossos sentidos (falíveis) e arrumados internamente pela nossa razão (usando a linguagem), não temos como dizer o que existe mesmo de fato fora de nós, mas apenas como nós compreendemos a realidade; por isso, a verdade é a coerência desta "arrumação" mental interna.

Do ponto de vista da Filosofia, porém, penso que existe uma diferença fundamental entre o plano dos fatos e o plano das ideias que se reflete no tipo de teoria da verdade aplicável [estou abstraindo uma questão mais teórica de que toda matéria seria energia e posso estar falando uma bobagem para a física, mas salvo engano, do que eu li até hoje, é possível sustentar que os átomos são grandes vazios ocupados por partículas ínfimas de energia].

No mundo dos fatos, a teoria da correspondência parece ser a mais adequada (ainda que ela seja sublimada pela questão da percepção e arrumação interna das ideias, como sugerido por Kant), pois existe um astro denominado Sol que exerce influência sobre a Terra e ela gira em torno daquele, ainda que no passado as pessoas acreditassem justamente no contrário disso . 

No mundo das ideias e dos juízos de valor, porém, esta teoria da correspondência é inaplicável.

Como dizer, por exemplo, que a Teoria do Contrato Social é a verdade ? Ou que a obra de Picasso é melhor do que a de Da Vinci ? Ou dizer que a lei X revogou a lei Y ? Nestes casos, não existe um objeto perceptível sobre o qual se possa fazer uma correspondência ou uma verificação para aferir se ele está de acordo com a teoria sobre ele lançada. Os argumentos em prol do contrato social, a beleza do quadro ou os artigos das leis não são objetos concretos fora de nós, mas sim objetos ideais elaborados pela nossa consciência/razão/linguagem. Se é possível falar em verdade no plano das ideias e juízos de valor, ele decorreria de alguma teoria do consenso ou da coerência interna, mas não de uma suposta correspondência. [Aliás, sobre o Contrato Social e a legitimidade do Poder, veja a minha "Hipótese Cínica"]

Como uma das tarefas do Direito é resolver um caso concreto (o juiz não pode dizer que não sabe qual é a verdade e nem qual a teoria correta; ele tem que decidir), a Teoria Jurídica tenta ser mais prática, no sentido de fugir de alguns destes questionamentos elaborando respostas prévias que facilitem o processo de decisão.

Para isso, o Direito dá parâmetros para o que se pode entender como verdade e acaba criando várias formas ou conceitos diferentes de "verdade": a verdade real (o que é de fato realidade); a verdade processual (a verdade que está no papel nos autos segundo as regras de produção de provas); a verdade sabida (antigo instituto do Direito Administrativo pelo qual um fato era dito verdadeiro pela simples afirmação da autoridade), as presunções, as verossimilhanças.... Existe inclusive uma gradação sucessiva entre o falso ou impossível, possível, provável (ou verossímil) e o verdadeiro (formal ou real).

Esta diferença já era notada quando da distinção clássica entre questões de fato e questões de direito (confira neste link um pouco sobre a discussão da inviabilidade e limites do Direito para alterar a realidade).

Para resolver os problemas das questões de fato, seguem-se as regras jurídicas sobre o direito das provas para obter a verdade (quais as provas admissíveis, quem deve produzir a prova, quando e como devem ser produzidas, etc).

Para os problemas das questões de direito, observam-se critérios lógicos elaborados pela doutrina da Teoria Geral do Direito e pelas normas (Direito Positivo - para mais detalhes sobre os conceitos de Direito, clique aqui), para os quais as partes terão que usar seus argumentos e o juiz dar uma decisão fundamentada (sem usar falácias da katchanga e nem argumentos denorex- risos).  Aliás, é justamente a ausência de critérios fixos e determinados - normas de sobredireito ou metacritérios determinísticos - sobre "como decidir" que de um lado impede a existência de uma única resposta correta aos problemas legais e de outro lado insere um necessário caráter subjetivo ao tema (para esta questão do decisionismo, vide minha resposta à resposta à Katchanga, que trata do caráter necessário da vontade no ato de decidir - o que não se confunde com arbitrariedade).

Porém nem tudo é tão simples (se é que existe alguma simplicidade nisso tudo).

Há algumas questões no Direito do dia-a-dia que mesclam fatos com objetos-ideais.

O maior exemplo disso é a análise do elemento subjetivo nos processos criminais.

Salvo se o réu confessar a sua real intenção (em juízo ou para pessoas que depois venham testemunhar), a conclusão do juiz sobre o elemento subjetivo jamais poderá ser a "verdade" real (no máximo, a formal), pois ninguém é dotado de poderes paranormais para saber se, ao disparar seu revólver contra a vítima, o réu queria matar, causar lesões ou apenas disparar uma arma de fogo que acidentalmente atingiu o ofendido.

São inúmeras as situações em que se exige a demonstração destes elementos que estão na "cabeça da pessoa". Por exemplo, no Direito Penal, a exclusão de criminalidade nos crimes contra a honra quando presente a intenção de narra (“animus narrandi”) que exclui o crime de calúnia (art. 138, do CP); o especial fim de transmitir a outrem moléstia grave de que está contaminado no crime de Perigo de contágio de moléstia grave (art. 131, do CP); a intenção de lucro como condição da imposição da pena de multa no crime de favorecimento da prostituição (art. 228, §3º, do CP), a finalidade de cometer crimes no crime de quadrilha ou bando (art. 288, do CP). No Cível, o desvio de finalidade como hipótese de desconsideração da personalidade jurídica (art. 50, do CC), a intenção manifesta de mudar o domicílio como condição para a transferência deste pela alteração de residência (art. 74, do CC), a intenção de não prejudicar outrem como condição para o exercício do direito de propriedade (art. 1228, §2º, do CC) e tantos outros.

Em todos estes casos, o juiz terá que "adivinhar" a intenção da pessoa a partir de elementos objetivos trazidos ao processo. Logo, usará de presunções (no sentido jurídico), argumentos lógicos, máximas de experiência do que normalmente ocorre (art. 335, do CPC), indícios (fatos provados cuja relação com o fato a ser provado permite concluir pela existência deste, art. 239, do CPP) e outros. O juiz poderá errar nesta "adivinhação" provocando uma situação de injustiça, mas, para isso, existem os recursos e as regras processuais de produção de prova que foram construídas com anos de história e experiências com erros e acertos.

Enfim, um tema que parece banal ao senso comum (a verdade), pode se mostrar extremamente complexa para quem resolve problematizá-lo filosofando. Entre este simples, que não serve para os argumentos jurídicos, e o complexo, que não permite chegar a um resultado rápido e prático, o Direito contenta-se (?) com reduções, regras, presunções e eventuais prejuízos a quem acreditava estar com "a verdade", mas não conseguiu prová-la.

Algumas considerações iniciais sobre o "plea bargain".

Normalmente não tenho colocado artigos de outros aqui no meu Blog, mas este artigo do New York Times vale a pena: "Go to Trial: Crash the Justice System". O autor do artigo é um advogado defensor dos direitos fundamentais (ou civil rights, na terminologia deles) e relata a sugestão de uma colega de uma reação de todos os réus para negarem fazer acordo e, com isso, levar à falência o sistema judicial dos E.U.A.

Num resumo muito apertado e trazendo para o linguajar brasileiro, o sistema norte-americano permite que o promotor ofereça um acordo ao indiciado e evitar o processo criminal e o julgamento. Embora varie um pouco em cada Estado, o sistema dá uma grande liberdade às partes sobre como pode ser o acordo, incluindo permitir que o promotor e o réu negociem que este admita culpa de um crime e cumpra a pena, sem julgamento. Há duas obrigações gerais: o promotor tem que apresentar ao réu as provas que possui e ambos têm que ir ao juiz, onde este perguntará ao réu se ele sabe exatamente o que está aceitando e se ele aceita de livre vontade.[Mais detalhes podem ser encontrados aqui]

No Brasil, o instituto que mais se aproxima disso é a Transação Penal prevista no art. 76, da Lei 9099/1995, que, na sua concepção original, era para ser quase a mesma coisa, mas em razão do entendimento do STF de que a aplicação da pena não pode ser feita sem um processo mais amplo, acabou por reduzir a Transação a algo muito similar à Suspensão Condicional do Processo, prevista no art. 89 da mesma lei - ou seja, o descumprimento do acordo não implica aplicação da pena, mas sim retomada da ação penal com oferecimento da denúncia.

Pois bem, o autor daquele artigo do NY Times apresenta duas faces do sistema de "Plea Bargaining" norte-americano, que, atualmente, representa algo em torno de 90 a 95 % dos casos levados às cortes criminais dos E.U.A. De um lado, o sistema permite o rápido julgamento e evita a falência do sistema criminal. De outro, porém, leva, em alguns casos, à assunção de culpa por pessoas inocentes para evitar o processo criminal e, neste caso, é relatado o exemplo de uma mãe de família que aceitou pagar uma multa e cumprir um "probation" (algo como o livramento condicional brasileiro), mas, em função do "etiquetamento social" e outras consequencias, acabou por perder o emprego, a residência e a guarda dos filhos.

Em palestra recente proferida a juízes federais da Quarta Região, foram apresentadas outras críticas a este sistema, pois, segundo outros artigos publicados nos E.U.A., há casos de “blefes” ou “ameaças” por parte dos Promotores, com provas que, às vezes, não tÊm, e, ainda, casos em que jogam com a opinião pública e com o desgaste de um processo criminal no qual os custos (os honorários advocatícios são muito altos) e o tempo do processo já são uma sanção, pelos quais, ainda que absolvido, o réu sai moral e psiquicamente arrasado; isso também ficou evidenciado pela descoberta de vários casos de inocentes que foram condenados (alguns no corredor da morte) cuja inocência só foi demonstrada com os avanços nos exames de DNA, posteriores aos casos em que houve os acordos (RAMOS, João Gualberto Garcez. Processo Penal Norte-Americano. In: CURRÍCULO PERMANENTE MÓDULO IV – DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. Florianópolis: Auditório da Justiça Federal, 21 out. 2011. Anotações do curso)

Enfim, se de um lado o sistema brasileiro tem os seus defeitos (excesso de formalismo e recursos nos ritos procedimentais, número elevado do feitos criminais que poderiam ser resolvidos mediante transações que, se descumpridas, pudessem ser executadas, duplicidade de benefícios processuais e materiais, etc), o norte-americando também apresenta uma face negativa.

Uma lição que se pode tirar dessas considerações é a aplicação do velho adágio aristotélico de que a virtude está no meio termo entre dois excessos. Talvez um sistema híbrido pudesse atender à eficiência do modelo norte-americano retirando seus defeitos, ou seja, permitir um "plea bargaining" com controle judicial para evitar concentração de poder nas mãos de um único órgão (Ministério Público) com reforço dos sistemas de defensoria dativa. Esta posição intermediária se colocaria entre os dois sistemas, obtendo as vantagens de um (resolução rápida de casos criminais, aplicável em quase 95 %) com as do outro (controle externo dos acordos).

Como deve ser um Processo ?

Todos criticam as leis processuais. Alguns acham que elas deveriam ser menos formais; outros, que elas deveriam ter menos recursos ou mais poderes ao juiz, menos poderes, mais juízes, menos juízes, conciliação, mediação etc.

Há um certo consenso de que o processo, tal como compreendido, deve ser reformado, mas ninguém parece concordar exatamente o quê deve ser reformado e nem como.

Vamos fazer então um pequeno “experimento” filosófico para imaginarmos como seria uma estrutura básica deste processo.

Imagine, caro leitor, que você está lendo este artigo e, de repente, a polícia entra no seu aposento, prende você, levando a uma prisão com a única informação: a sua pena é de três anos de prisão.

Isso seria um justo processo ?

Ainda que não se tenha um conceito exato de Justiça, o sentimento gerado por tal situação é claro e demonstra que o ato seria uma arbitrariedade que ofende qualquer parâmetro, do mais liberal ao mais conservador. Afinal, sequer sabe-se: por que você foi preso ?

Imaginemos, então, que, no ato da prisão, o policial informe: você ficará preso por três porque roubou uma pessoa ontem.

Agora, há um motivo, mas isso é suficiente para conferir Justiça à prisão ?

Agreguemos, então, um julgamento.

Você é levado a um juiz. Ele olha você e diz: “Não gostei de você. Vá para a cadeia por três anos”. Esta sentença não parece razoável em qualquer Estado contemporâneo.

Vamos trocá-la por uma decisão que pelo menos diga quais são os fatos pelos quais você foi condenado e por que você foi condenado. Ela poderia ser: “Ontem, às 14h30, na Rua Central, você, empunhando uma arma, subtraiu da vítima Fulano da Silva a quantia de R$ 2000,00. Logo, a sua pena é de seis anos, nos termos do art. 157, §2º, inc. I, do Código Penal, e depois de cumprir três anos, será posto em liberdade condicional”.

Neste ponto, já temos uma acusação e uma sentença (que remete a fatos e ao Direito, ainda que resumidamente).

Porém, o nosso processo ainda é insuficiente.

Quem sabe o direito à defesa não melhora esta estrutura básica ? A você é dado um advogado que fala que você é uma boa pessoa, que acompanha a Internet, que tem o signo de escorpião com ascendente em aquário e mais nada.

O processo ainda parece injusto.

Afinal: quem disse que você cometeu este roubo ? Isso tem que ser provado. E você não teria o direito a tentar provar que não estava naquele local naquele dia com alguma testemunha que confirme que você estava na casa de outra pessoa ? Como chamar esta testemunha, que pode não querer ir à Justiça ? Você não teria o direito de pedir que obrigassem este seu amigo a vir dizer a verdade ? E se alguém mentir – um inimigo seu ou alguém da polícia que queira confirmar a estória da prisão – , não deveria haver uma pena contra ele ?

Parece lógico e razoável, portanto, que o processo deva começar com alguma acusação formal contra você, dando-lhe um certo tempo para procurar um advogado, elaborar a defesa (ligada aos fatos e não algo apenas para constar), pedir que sejam ouvidas algumas testemunhas ou outras provas e que elas sejam submetidas a algum contraditório. Por fim, que o processo tenha uma sentença que mencione os fatos considerados verdadeiros e o direito aplicável. E, considerando que juízes, advogados e promotores são humanos e podem errar, que haja, ainda, o direito a pelo menos um recurso contra a sentença, para que outro juiz (ou juízes) re-examinem o processo para confirmar ou corrigir a sentença.

Acusação, direito à defesa, direito à prova, julgamento racional com base nos fatos e na lei e possibilidade de um recurso. Tudo isso configura uma espécie de “mínimo essencial do processo” sobre o qual poderíamos acrescentar outras camadas – que não são supérfluas, mas sim aprimoramentos adicionais, como uma estruturação de defensorias dativas, direito a recursos contra decisões que não sejam a sentença, etc.

Os aprimoramentos ao “mínimo essencial do processo” podem, ou não, ser considerados importantes pelo legislador, num juízo de valor político sobre a oportunidade e conveniência de medidas que possam de um lado retardar o processo, mas de outro, aprimorar a segurança do cidadão.

Se este “processo-modelo mínimo” pode ser aplicado às ações criminais, em que o réu pode perder a liberdade, também pode para as ações cíveis, em que o réu irá, no máximo, perder patrimônio. Se pode o mais, pode o menos.

Isso leva a várias outras perguntas.

Uma série delas indaga sobre as prioridades que a legislação processual deve atingir. Afinal, qual a finalidade do processo ? Ele tem que ser rápido ? Ou seguro ? O que é rapidez ? Um ano, dois anos, um dia, um mês ? Quanto ele deve custar ? Deve ser gratuito para todos ? A gratuidade não geraria milhares de ações (paradoxo da praia: ela é bela, porque é vazia e exclusiva, mas por ser bela, atrai gente e deixa de ser vazia) ? Quem deve ter prioridade ? Só o idoso ? O menor ? Réu preso ? Mandado de Segurança ? Direito à saúde ? Mas se tudo é prioritário, o resultado não seria que nada será prioritário ?

Superados estes questionamentos e definidas as finalidades, surgem as perguntas sobre o modo-de-ser do processo que melhor atenda aos objetivos: é necessário que todo processo possa subir até o STJ e o STF ? Brigas de vizinhos, ladrões de galinhas, discussões tributárias sobre valores inferiores a certa quantia e outros processos precisam mesmo encher as prateleiras dos tribunais superiores ? Será que são necessários recursos extras para que o juiz esclareça sua sentença (embargos), para unificar o entendimento no Brasil inteiro (Recursos Especial e Extraordinário no STJ e no STF) quando a realidade do interior do Amazonas é diferente do centro urbano de São Paulo ? Ou isso é característica de uma “Federação no papel, mas Estado Central na prática” ? Por que não estender o depósito recursal dos processos trabalhistas para os processos cíveis ? Será possível que os desembargadores nas capitais podem examinar melhor as provas do que o juiz de primeiro grau, que ouviu as testemunhas olho no olho e conhece melhor a realidade da comarca do interior onde proferida o julgamento ? Neste caso, não poderia o recurso ser apenas com relação às matérias de direito ou contra julgamentos totalmente contrários às provas dos autos (como no caso dos julgamentos do Júri popular), ou seja, se a interpretação dos fatos que o juiz se ampara nas provas dos autos e não é manifestamente errada, não seria mais razoável que fosse privilegiada a visão de quem teve contato imediato com as provas ?

Se olharmos com atenção a Constituição de 1988, o processo-modelo, simples, célere, praticamente oral, mas com observância de princípios (regras) fundamentais – contraditório, ampla defesa, assistência jurídica etc. – está previsto, em linhas gerais, no art. 98 e foi detalhado na Lei 9099/1995, ainda que, na prática, em alguns locais, ele tenha sido interpretado e aplicado como o antigo Código de Processo Civil e Penal. Além disso, há diversos países que praticam modelos processuais verdadeiramente orais, aplicando versões deste “processo-modelo mínimo essencial”.

O mais importante é decidir quem fará estas escolhas fundamentais sobre os valores que devem reger o processo e sobre a forma de ser dos ritos processuais. Tradicionalmente, as escolhas têm recaído apenas sobre o Legislativo a partir de estudos vindos da Academia e pressão de grupos organizados. Nem sempre a lei imaginada pelos professores da academia será a mais adequada, pois aquilo que parece ideal no papel, não se converte, na prática, em avanço real. Os grupos de pressão, como Advocacia e Tribunais Superiores (que tem mais força política dentro do Judiciário: clique aqui sobre o tema), têm experiência para apresentar, mas também defendem interesses seus. Não é por outro motivo que as propostas fundamentais apresentadas pela OAB foram as relacionadas aos honorários dos advogados (vide aqui, aqui e aqui).  

Aliás, foram curiosas as reações à Proposta de Emenda Constitucional que acabaria com a prática das quatro instâncias recursais e daria uma celeridade ao sistema judiciário, pois as críticas, feitas por quem está imerso no mundo jurídico, venceram a pressão social pela celeridade. Para o tema, com as informações não apaixonadas pelo tema, veja-se esta notícia e este comentário.

O exame dos projetos de novos códigos processuais (CPC e CPP) em andamento no Congresso revelam “mais do mesmo” com pequenas alterações pontuais que não resolverão o problema do Judiciário e nem representam verdadeiras reformas processuais (que, aliás, vem sendo feitas desde 1995 e não alcançam os resultados prometidos justamente porque nada mudam de significativo). Isso não é algo novo, pois em 2006 já era previsto que as reformas então praticadas eram insuficientes (clique aqui para ler uma versão mais sucinta de artigo que publiquei na Revista do Processo)– o que, infelizmente, se confirmou, passados anos das reformas.

Talvez o ideal seja apresentar estas questões à Sociedade para que discuta, reflita e decida sobre estas escolhas, calibrando o ajuste fino entre segurança, eficiência e justiça nos procedimentos. Um instrumento interessante seria a aplicação de plebiscitos (art. 14, I, da Constituição), com consultas anteriores à elaboração dos Códigos.

Evidentemente que existem aspectos jurídicos que devem ser resguardados (tais como o “processo-modelo mínimo”) e outros que, por constituírem Direitos Fundamentais, não podem ser objeto de consulta plebiscitária (sobre o aspecto contramajoritário de certos temas constitucionais, veja-se post anterior meu que cita a questão).

A reflexão sobre estes temas permite vislumbrar que a nossa prática de elaboração e discussão de códigos, fechada nos grupos de interesse ligados ao mundo jurídico, não dialoga com os valores da Sociedade, levando a criar grandes distâncias entre aquilo que poderia ser um justo e rápido processo daquilo que de fato é o processo real. Talvez a exposição pública destes temas possa revelar quem está interessado em manter as coisas no estado em que estão e quem realmente quer celeridade e um processo penal ou civil que funcionem.

Argumentos "Denorex"

Sou juiz há dez anos e desde então a economia brasileira só cresceu; logo, eu sou responsável pelo crescimento do país. As galinhas são aves e aves voam, por isso as galinhas voam. Os fantasmas existem, pois ninguém provou que não.

Estes argumentos parecem corretos, certo ? Eles têm a aparência de corretos, estrutura correta, mas de alguma forma as conclusões não tem jeito de corretas.

Tal como na propaganda de antigamente do “Shampoo Denorex”, que tinha cheiro de remédio, embalagem de remédio, mas não era remédio (de onde surgiu o famoso bordão “parece, mas não é”), os argumentos do primeiro parágrafo parecem corretos, mas não são.

Evidentemente eu não sou responsável pelo crescimento econômico do país (embora até possa ter a minha quase ínfima parcela), as galinhas não voam e os fantasmas, se existem, ninguém sabe ao certo.

Eles são exemplos de Falácias, isto é, formas incorretas de se argumentar.

No primeiro caso, a “falsa causalidade”, onde se fatos totalmente independentes (eu ser juiz e o Brasil crescer) são apresentados conjuntamente, como se um fosse a causa do outro. [Aliás, não poderia ser o contrário, ou seja, eu sou juiz porque o Brasil cresceu ?]. É interessante como este tipo de “falsa relação de causa e efeito” pode ser notada no cotidiano: a venda que seria feita de qualquer forma, porque o cliente apareceu no local, mas que é atribuída à suposta capacidade de venda do vendedor.

Já abordei um tipo específico de falácia em outro “post” (sobre como falar uma mentira dizendo verdades, clique aqui).

As galinhas não voam, apesar de serem aves, e o argumento é falacioso porque foi tomada uma regra geral de um atributo (voar) de uma classe de elementos (as aves) como única possível para todos os elementos, quando alguns deles são exceção, já que este atributo (voar) é algo acidental, e não essencial (isto é: a ave é ave não porque voa, mas sim porque são animais vertebrados, bípedes, homeotérmicos, ovíparos, caracterizados principalmente por possuírem penas). O uso equivocado destes atributos acidentais não essenciais da classe é algo difícil de entender, mas que ocorre bastante no dia a dia, especialmente no Direito, com suas classificações, tipologias, regimes jurídicos etc.

Outro tipo interessante - e muito comum na vida forense - é o que tenta extrair a verdade a partir da referência ao autor: o "argumento de autoridade". Não é porque Fulano disse que a terra é quadrada que ela será quadrada, ainda que Fulano seja Doutor em Filosofia e autor de diversos livros sobre a impossibilidade geométrica de a Terra ser redonda. Infelizmente, porém, é comum o uso de citações de livros doutrinários, tanto no Direito quanto na Filosofia, para tentar corroborar um argumento, ainda que este seja falso.

Há um texto disponível na Internet que arrola 45 tipos de Falácias (clique aqui) e mostra como identificar cada um destes tipos de falácias e, mais importante, como contra-argumentar cada um deles.

Por exemplo tirado daquele texto: uma classe de falácias são as indutivas, isto é, as que partem de uma característica do raciocínio indutivo (passar das espécies para características gerais), usando-o de forma equivocada ao atribuir as propriedades de alguns elementos para todo o conjunto por conta de semelhanças entre apenas alguns deles (no fim deste Post há uma tabela que fiz com base no texto original). 

Vale a pena uma leitura mais aprofundada para ver os outros tipos e classes de falácias.

É uma pena que no curso de Direito estas questões lógicas não sejam ensinadas e treinadas com mais tempo, pois a prática jurídica do dia a dia convive com a argumentação e esta, no mais das vezes, é usada estrategicamente pelas partes, sem compromisso com o rigor lógico, mas sim com a busca retórica da vitória. 

Cabe ao juiz – no pouco tempo que tem para o crescente número de processos (vide o post sobre a comparação entre médicos e juízes, perguntando se somos Fábricas de decisões) - tentar identificar estas falácias e chegar a uma verdade (ainda que formal, e isto será tema de futuro Post, se o tempo deixar).

Tipo	Característica	Exemplo	Contra-argumento
- Generalização Precipitada	- A amostra é limitada e, apesar disso, é usada para apoiar uma conclusão tendenciosa;	- Fulano, paranaense, é bom de futebol; logo, os paranaenses são craques; - Tenho seis amigos que concordam que a política econômica é recessiva; logo, ela é recessiva;	- mostrar que as dimensões da amostra são diferentes da população total;
- Amostra limitada	- Há diferenças relevantes entre a amostra e a população como um todo;	- as maçãs do topo da caixa estão boas; logo, as maçãs da caixa são boas;	- mostrar que as dimensões da amostra são diferentes da população total e perguntar se caso a amostra fosse outra o resultado seria o mesmo;
- Falsa analogia	- Numa analogia mostra-se, primeiro, que dois objetos são semelhantes em algumas das suas propriedades, para concluir se o primeiro tem uma propriedade X então o segundo também tem. Porém, a analogia falha quando os dois objetos diferem de tal modo que isso possa afetar a possibilidade de terem a mesma propriedade.	- “Governar um país é como gerir uma empresa. Assim, como a gestão de uma empresa responde pelo lucro dos seus acionistas, a governança também deve fazer o mesmo. O argumento é falho, pois os objetivos são muito diferentes e, por isso, têm de encontrar critérios diferentes.	- Mostrar que há uma diferença relevante entre os objetos que tornam a analogia insuficiente;
- Omissão de dados	- Dados importantes, que arruinariam um argumento indutivo, são excluídos.	- O Flamengo ganhará o próximo jogo, pois ganhou nove dos últimos dez jogos. (O argumento é falho quando omite que oito vitórias foram contra times de 2ª divisão e o próximo jogo será contra o atual campeão).	- Mostrar a informação que falta e argumentar que ela é capaz de alterar o resultado final;

Uma resposta à resposta à Katchanga !

O professor e autor Lenio Streck publicou um artigo na Internet muito interessante acerca da Teoria da Katchanga (clique aqui para acessar o artigo dele), que foi abordada num dos posts neste Blog (confira aqui o meu post).

Ele afirma que o artigo é uma resposta a artigos ("papers") entregues por alunos seus citando um artigo da Katchanga, que, possivelmente, deve ser o do colega George Marmelstein, cujo Blog é milhares de vezes mais visitado do que o meu (veja o post dele clicando aqui). Aliás, já existe uma outra resposta, feita pelo George Marmelstein, cuja leitura também é instigante.

De qualquer sorte,  tentarei analisar o artigo de Lenio, abstraindo, aqui, as citações, pois creio que o argumento vale pelo seu peso intrínseco, e não pela autoridade de quem o escreveu.

Também não abordarei a polêmica sobre quem foi o primeiro a falar da Teoria da Katchanga, pois acredito que, de fato, deva ter sido o Professor Warat (a quem não conheci pessoalmente, mas que é elogiado por todos que conheço que tiveram aulas com ele) e também porque nem eu e nem o George assumimos a autoria da, digamos, tese da Katchanga (risos).

O fato é que o Prof. Lenio argumenta, em resumo:

[a] a estória da Katchanga serve como metáfora para criticar a dogmática jurídica quando esta assume um caráter decisionismo voluntarista, isto é, quando defende a tese de que “a interpretação é um ato de vontade”;

[b] a crítica à dogmática é que ela “é um jogo de cartas marcadas”, pois ela mesmo pode reinventar as regras para decidir a questão da forma que melhor lhe convier, conforme “a vontade do poder” – fato este que seria algo “não-dito” e escondido dos participantes do jogo;

[c] neste contexto, haveria um papel perigoso da interpretação do direito e dos princípios;

[d] esta crítica ao decisionismo da dogmática jurídica transformou-se numa crítica ao ativismo judicial baseado na tese de que há várias interpretações constitucionais possíveis da literalidade da lei;

[e] existe um o papel criativo da hermenêutica quando da “leitura” de qualquer texto jurídico;

[f] a normatividade dos princípios também gera ambigüidades idênticas às que eram denunciadas pelas críticas à dogmática jurídica;

[g] a decisão que interpreta um texto jurídico depende não só deste texto, mas também de vários de fatores que ficam fora das análises estritas do fenômeno jurídico;

[h] a tarefa da democracia constitucional é “criar as condições para a extirpação de qualquer tipo de decisionismo”;

[i] esta limitação da atividade decisória deve ser feita a partir de uma Teoria da Decisão que se lastreie num contexto democrático de legitimação;

[j] as críticas atuais usando a “Teoria da Katchanga” limitam a crítica à “ponderação à brasileira” de forma superficial como uma crítica à utilização da teoria dos princípios no Brasil – por exemplo, o uso indevido do princípio da proporcionalidade para fundamentar uma escolha arbitrária;

[k] a crítica falha ao não perceber que “a ponderação à brasileira” é a Katchanga, porque isso não é uma peculiaridade daquela, mas sim presente “na própria teoria de Alexy e no elemento decisionista inerente ao seu procedimento ou fórmula da ponderação”;

[l] quem critica a Katchanga na ponderação tem que criticar também o livre convencimento do juiz, o instrumentalismo no processo civil, o sistema inquisitivo no processo penal e outros.

Nada tenho a opor quanto aos itens [a] até [g] e [i].

As demais, porém, penso que podem ser reformuladas.

Com relação à tese [h], esclareça-se, de início, que ela não é um juízo de fato, mas sim um juízo de valor, isto é, segundo Lenio, na visão dele, todo e qualquer decisionismo tem que ser extirpado. Em outras palavras, é uma escolha dele querer que toda a discricionariedade ou liberdade de julgar sejam excluídas e que a decisão judicial não seja um ato de vontade.

A questão que resta é: isso é possível ? Será que a escolha entre possíveis interpretações não envolve um certo grau de liberdade ? Poderia um sistema ser tão perfeito que eliminasse toda e qualquer escolha valorativa numa decisão judicial ? Se isso fosse possível, o elemento humano não seria perdido e trocado por um computador ? O Direito contenta-se com respostas totalmente previstas num sistema fechado racional ? O Juiz voltaria a ser apenas a "boca da lei" ? Não há espaço para Emoção a partir dos Valores, como a Justiça ? [para abordar a questão da necessidade de estudar Justiça, clique aqui; para um início sobre este conceito de justiça clique aqui e aqui também]

A reformulação que proponho ao item [h] é que a tarefa constitucional – que já era a tarefa do Estado Legalista – é a de limitar ou restringir a um certo limite razoável a esfera de escolhas possíveis.

Existe, sempre, uma certa discricionariedade em qualquer ato administrativo, inclusive nos atos políticos dos juízes (sim, política no sentido de definir ações do Estado, seja no plano geral e abstrato da lei, seja no plano particular e concretizado num processo). A discricionariedade possível aqui é aquela que Pontes de Miranda uma vez escreveu como a diferença entre o ato administrativo vinculado e o ato discricionário, em que ambos seriam como peixes dentro de um aquário, no qual o peixe pode ir para cima, baixo, direita ou esquerda, mas sempre dentro dos limites, variando apenas o tamanho deste aquário – infelizmente, li este exemplo há muitos anos atrás numa biblioteca durante um intervalo de aula e nunca mais achei a referência bibliográfica desta passagem magistral. O tema da discricionariedade judicial é interessante, e parece-me correta a abordagem dada por Dworkin, diferindo uma discricionariedade forte de uma fraca (fica para um post futuro).

Quanto a [j] e [k], creio que Lenio está equivocado, pois a crítica – especialmente a que fiz neste blog e em escritos de cunho mais formal e acadêmico – são não apenas à ponderação à brasileira (que merece crítica), mas também ao fenômeno jurídico como um todo, incluindo, aqui, o neoconstitucionalismo fundado na normatividade dos princípios.

Com relação a [l], a reformulação que acredito correta é a mesma feita ao item [h], isto é, creio [1] não ser possível reduzir e eliminar toda discricionariedade do ato judicial (como seria impossível eliminar o sentido de valor de qualquer ato humano) e [2] ainda que fosse possível, tal eliminação não seria desejável (conveniente e oportuna), pois o Direito não é apenas Razão, mas também Emoção, ligada, aqui, ao valor Justiça, por exemplo.

Porém, além das objeções [1] e [2] acima, penso que há outro problema ainda maior: [3] o de que não é oferecida uma visão alternativa e prática (aqui no sentido de que possa ser usada tanto pelo juiz no caso concreto para resolver um processo dizendo quem perdeu ou ganhou a ação, quanto no plano teórico dos que estudarão o fenômeno jurídico para avaliar como correta ou incorreta a decisão tomada ou a norma criada).

A tese que defendi em alguns trabalhos é, em resumo, a de que o neoconstitucionalismo ainda é insuficiente para lidar com o fenômeno jurídico, embora seja mais adequado do que o modelo positivista legalista clássico; por isso, o modelo pós-positivista pode e deve ser aprimorado.  

Isso porque ele padeceria das seguintes objeções que levantei e que agora resumo (e muito) a partir dos textos publicados, cujos originais, com a fundamentação teórica e citações bibliográficas pertinentes podem ser encontrados em “Desatando os nós do neoconstitucionalismo brasileiro”, parte do livro HIROSE, Tadaaqui; GEBRAN NETO, João Pedro.. (Org.). Curso Modular de Direito Constitucional. São Paulo: Conceito Editorial, 2010, v. , p. 111-162; ou, a versão anterior, publicada em Sequência (UFSC), v. 58, p. 185-232, 2009, revista do Programa de Pós-Graduação em Direito da UFSC (agora disponível na Internet neste link).

São estas as objeções:

[4] a base filosófica habermasiana do discurso ideal parte de uma igualdade formal entre iguais que [4.1] não se reproduz no mundo real, repleto de desigualdades materiais, e [4.2] parte dos pressupostos de que as partes querem se comunicar e chegar a um acordo final, inexistentes no mundo real em que há [4.2.1] conflitos de interesses que levam ao uso estratégico dos argumentos, bem como [4.2.2] requer a intervenção de um terceiro – Estado-juiz – para encerrar, em algum momento, a discussão;

[5] ao fazer um corte epistemológico para estudar apenas “o que foi dito pelo juiz ou pelas partes”, o neoconstitucionalismo oculta os fatores políticos, psicológicos e morais subjacentes, que, embora difíceis de serem apurados, são elementos importantes para entender o fenômeno jurídico; afinal, se a teoria jurídica quiser apenas descrever, ela não pode deixar de apontar os motivos que levaram à decisão, sob pena de ficar superficial e restrita àquilo que o sujeito decidir apontar como relevante; se a finalidade for prescritiva, ela também não pode desconsiderar as razões que ao julgamento, sob pena de muito pouco poder sugerir ou determinar como alternativa de solução; por fim, se ela for crítica, então muito mais necessária se faz a explicitação das condições escondidas, sob pena de se tornar inútil por apontar falhas naquilo que é aparente e não naquilo que é o determinante;

[6] a alienação intelectual dos juristas, que acabam esquecendo que as normas são produtos do homem e do contexto político e social de sua criação, e não algo inscrito em tábua de pedra por algum ser distante e que deve ser venerada como algo imutável ou divino;

[7] a existência de um elemento subjetivo valorativo que não pode ser excluído de qualquer juízo de ponderação, ainda que este aparente ser objetivo; afinal, dizer que o manifestante em greve de fome deve ser alimentado após cair inconsciente é dizer que o bem vida tem mais valor do que a vontade daquele e do seu direito de resistência e/ou livre expressão (não se quer, por óbvio, dizer que ela tem, ou não, mais valor, mas sim afirmar que isso é admitir que o juiz ou intérprete decidirá conforme determinados valores e que é impossível excluir estas escolhas valorativas de todas as decisões judiciais);

[8] as práticas jurídicas que eram da dogmática jurídica clássica continuam a assombrar o neoconstitucionalismo brasileiro, como [8.1] a ausência de metacritérios, que permite escolher o método de interpretação ou o princípio mais adequado a justificar a escolha previamente feita; [8.2] o uso de expressões ambíguas como “dignidade da pessoa humana” ou “princípio republicano” como forma de obter a adesão do leitor; [8.3] a adoção em “fatias” da doutrina dos princípios de Dworkin etc.

[9] a necessidade de reconhecer a interdependência entre Direito e Política, conceituando o Direito como uma prática moral e política de resolução de conflitos que nas sociedades ocidentais contemporâneas se dá mediante argumentação;

[10] o fato de que o Direito reproduz tanto as relações de poder internas às instituições envolvidas na prática jurídica quanto as existentes na Sociedade, que devem ser examinadas não apenas pelo prisma da técnica jurídica, mas também pelos demais saberes sociais como Antropologia, Sociologia etc.

Por isso, tendo em vista estas considerações, propus, dentro das minhas limitações intelectuais, que o modelo insuficiente do neoconstitucionalismo fosse trocado ou aprimorado por outro que analise o fenômeno jurídico a partir de uma extensão do sistema proposto por Atienza, com a inclusão de uma quarta camada referente ao Poder.

Na obra “El derecho como argumentación”, Atienza elabora uma Teoria argumentativa do Direito, estruturando-a a partir de três planos (formal, material e o pragmático), aparentemente influenciado pela Filosofia da Linguagem e seus três campos (Sintaxe, Semântica e Pragmática). [remeto o leitor à obra dele, ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentación. Ariel: Barcelona, 2006], fornecendo instrumental teórico para análise mais aprofundada do Jurídico.

Comparativo das Concepções de Atienza [ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentación, p. 80-94/286]
	Concepção Formal	Concepção Material	Concepção Pragmática
Objeto	Regras lógicas para inferências a partir das premissas dadas	Conteúdo das premissas	A aceitação das premissas
Ênfase	Lógica dedutiva (esquema formal que permite justificar os passos tomados a partir das premissas para chegar à conclusão)	Métodos que permitam verificar a verdade ou correção das premissas fáticas ou a justificação de razões apresentadas	[1] A Dialética (esquemas procedimentais que regem o debate); e [2] Retórica (regras que permitem convencer)
Contribuição	[1] esquemas e formas de argumentação que ajudam a organizar os argumentos; [2] contextualização dos argumentos por fornecerem uma linguagem formal que traduz a linguagem natural; e [3] critérios para controle dos argumentos	[1] aferição das razões apresentadas no contexto das práticas discursivas (Ética, Política e Direito)	[1] Visualização da estrutura (como os argumentos parciais se relacionam entre si e com a conclusão); [2] Visualização do fluxo dos seus atos de fala (afirmações, suposições, perguntas e outros);  [3] Visualização dos elementos retóricos (porque utilizar um argumento e não outro)

A partir deste modelo, penso que seria possível a criação de uma quarta camada ou concepção, na qual os enunciados são investigados a partir da sua relação com o Poder, usando métodos de outras ciências (Economia, Ciência Política, Sociologia, Antropologia) ou saberes (Filosofia e Teorias da Justiça), incorporando conteúdos de natureza moral e política para que possa fornecer critérios de correção ou escolha da decisão.

Ou seja, é necessário incluir teorias da obrigação política, eqüidade, discricionariedade e razoabilidade, dentre outros, pois a racionalidade prática, por si só, não consegue indicar qual delas é a mais correta, mas apenas que elas são racionalmente adequadas.

Enfim, há mais convergências do que divergências no tema da Katchanga e neste diálogo intelectual espera-se que surjam propostas teóricas e práticas de aprimoramento da vida jurídica para adequá-la ao ideal de legitimidade democrática e fugir daquilo que o filósofo e jurista nicaragüense Alejandro Caldera diz ser comum na América Latina: dizer o que não se faz e fazer o que não se diz. A perspectiva jurídica não consegue, por si só, produzir soluções práticas, especialmente quando passa a focar a Constituição e a prática jurídica como objetos alienados do seus partícipes, ignorando o jogo de poder que lhes constrói e que direciona a aplicação cotidiana. O estudo do Direito deve explicitar aquilo que não foi dito e examiná-lo, sob pena de, não o fazendo, esconder a arbitrariedade, agora sob o nome de “normatividade dos princípios”.

Noções de Direito Tributário para não-juristas.

1. Introdução.

Um dos assuntos que periodicamente voltam à discussão na mídia é a chamada “Reforma Tributária”. Os impostos (em sentido amplo) atingem toda a população. A escolha sobre a forma de tributar define várias circunstâncias da vida econômica das Nações. Porém, tirando os juristas (em especial os tributaristas) e parcela dos economistas e governantes, poucos têm a exata noção de o que significa Sistema Tributário ou como se estruturam, constitucionalmente, os diversos tipos de tributos e nem a diferença entre Imposto, Taxa, Empréstimo Compulsório, CIDE, Contribuição Previdenciária e outros.

O presente texto é destinado ao leigo em Direito (ou ao iniciante), e não o Jurista. A intenção é justamente explicar, sem usar o “juridiquês”, tanto quanto possível, as noções elementares do Direito Tributário para os médicos, dentistas, engenheiros, administradores e outros a fim de que, cada vez mais, participem do processo de discussão democrático.

2. Conceito de Direito Tributário.

A primeira noção necessária é justamente o conceito de Direito tributário. Ele é o ramo do Direito que regula a atividade financeira do Estado (em sentido amplo, abrangendo os governos Federal, Estadual e Municipal) ligada as normas que instituem, arrecadam e fiscalizam tributos.

3. Quem pode tributar ? Como ele pode criar um Tributo ?

O Estado, no exercício de sua soberania, tributa para suprir seus gastos. Todavia, a tributação não é simples relação de poder, mas sim uma relação jurídica, submetida às normas. Isso porque, embora nas monarquias absolutistas fosse possível ao Rei exigir tributos conforme a sua própria vontade, o advento das restrições ao poder, tais como a “Magna Charta” de 1215 (que antecedeu as modernas Constituições), transformou o “governo dos homens” em “governo das leis”. É importante notar que um dos fatores que implicou a revolta dos nobres feudais contra o rei inglês, e consequentemente a imposição da “Magna Charta”, foi justamente a revolta contra a tributação desmedida e sem critérios.

Como os governantes não têm mais poderes ilimitados, mas somente aqueles previstos pela Constituição e pelas Leis do país, só é possível cobrar tributos que estejam previstos no ordenamento.

O sistema brasileiro prevê duas etapas distintas: na primeira, a Constituição autoriza as esferas Federal, Estadual e Municipal a, querendo, instituir tributos por meio de leis (art. 150, III), que devem observar, logicamente, a Constituição. Esta, por sua vez, estabelece diversas regras, tais como a que proíbe a União de tributar a renda dos demais entes da Federação (art. 151, II) ou a que proíbe cobrar impostos sobre os templos de qualquer culto (art. 150, VI, “b”). Para evitar que um mesmo ente tribute o mesmo fato, a Constituição enumera quais Tributos podem ser criados para cada um dos níveis da Federação. Assim, a União (ente Federal) não pode cobrar imposto sobre a propriedade urbana (IPTU), pois este é reservado para os Municípios (art. 156, I). 

Um tipo especial de regras constitucionais é a Imunidade tributária, que, atendendo a algum tipo de valor social ou político, suprime do Estado o poder de tributar determinados bens ou pessoas. É uma espécie de “competência negativa” estabelecida pela Constituição, tornando intocáveis objetos ou sujeitos para ampliar a liberdade em face do Estado. Assim é que, por exemplo, para proteger a liberdade de expressão e divulgação de idéias, a Constituição prevê que são imunes os livros, jornais, periódicos e papel destinado à impressão (art. 150, VI, “d”). Ou para proteger a liberdade de crença, a Constituição protege os templos de qualquer culto têm imunidade de impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços ligados à sua finalidade (art. 150, VI, “b”, e §4º).  

Além disso, para tentar uniformizar o sistema nacional e evitar confusões entre os vários entes, as leis federais, estaduais ou municipais que regulamentam os tributos criados também devem observar as regras definidas em Lei Complementar (art. 149), no caso, Código Tributário Nacional (CTN). Por exemplo, a União não dizer que um imóvel no centro de uma cidade é rural para tributá-lo, pois, embora a Constituição autorize criar um Imposto sobre Propriedades Rurais (art. 153, VI), o CTN define o quê é propriedade urbana (art. 32, §1º, CTN) e impede que ela seja usada como fato para aquele tributo federal (art. 29, CTN). Assim, a lei que organiza um determinado imposto ou taxa não pode chamar de redondo aquilo que é quadrado, e vice-versa (para o tema, vide meu post anterior sobre os "círculos quadrados".).

4. Conceito de Tributo.

Tudo isso leva a um segundo conceito: Tributo. O CTN traz uma definição interessante (o que não é normal de ocorrer nas leis, que, por técnica legislativa, deixam os conceitos para a Doutrina): “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada” (art. 3º, CTN).

Trocando em miúdos: Tributo é todo pagamento exigido pelo Estado que não decorre de um acordo voluntário (como um contrato administrativo) e nem de uma punição (multa por infração à lei penal, por exemplo).

Na prática isso significa que, a partir das autorizações previstas na Constituição, o legislador pode examinar os fatos do dia a dia e, sobre um determinado fenômeno econômico, elaborar uma lei para exigir uma parcela daquele fato econômico para o Estado, a título de Tributo.

5. Tipos de tributos.

Estes Tributos podem ser agrupados de várias formas. Há, na literatura, diversas classificações. O CTN prevê uma, classificando-os em impostos, taxas e contribuições de melhoria (art. 5º, CTN), mas, como ele é de 1966 e inferior hierarquicamente à Constituição de 1988, há várias espécies de Tributos com regimes jurídicos diferentes destes (por regime jurídico entenda-se o conjunto de regras e princípios que definem a vida e a morte dos direitos e deveres ligados àquele tributo).

Uma das classificações mais completas arrola: (a) Impostos, (a.1) Nominados, (a.2) Residuais (art. 154, I) e (a.3) Extraordinários de guerra; (b) Taxas, do (b.1) poder de polícia, (b.2) serviços públicos específicos e divisíveis e de (b.3) uso de via conservada pelo poder público; (c) Contribuições de melhoria; (d) Contribuições Especiais; que podem ser (d.1) Sociais, (d.1.1) gerais (art. 149, 1ª parte), da (d.1.2) Seguridade Social (art. 195, I, II e III) e (d.1.3) Seguridade Social residuais (art. 195, §4º) ou (d.1.4) Previdência e Assistência dos servidores públicos; além das contribuições (d.2) intervenção no domínio econômico, de (d.3) interesse das categorias profissionais ou de (d.4) custeio de serviço de iluminação pública; e, ainda, os (e) empréstimos compulsórios (e.1) extraordinários de calamidade ou guerra; e os de (e.2) investimento.

De qualquer forma, há diversas regras constitucionais e legais que organizam estes tributos, tais como a que proíbe a cobrança de taxa sobre a mesma base de cálculo de um imposto (art. 145, §2º, Constituição), por exemplo. 

6. “Fato Gerador”, “Obrigação Tributária” e “Hipótese de Incidência”.

É impossível tratar de todos eles, com todas as suas nuances, neste breve espaço, mas os três mais comuns (Impostos, Taxas e Contribuições Sociais) podem ser resumidos a partir de um conceito único, fundamental e importantíssimo para o Direito Tributário: o “Fato Gerador”.

Diz o CTN que o fato gerador do pagamento de tributos (obrigação principal) é “a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência” (art. 114, do CTN).  Em outras palavras, a lei deverá descrever claramente qual a situação econômica que gera o dever de pagar: o Fato Gerador.

Porém, apenas isso não é suficiente. É necessário que a lei que cria um tributo defina todos os aspectos do fato econômico que determinam o pagamento, ou seja, quem deve pagar, a quem pagar, qual o motivo (situação fática que gera o dever de pagar), quanto deve pagar etc. Um dos elementos importantes é justamente a “Base de Cálculo”, que é  a valoração (medida) numérica que representa a expressão econômica do fato gerador e que deve ser um elemento que tenha relação íntima com aquele, sob pena de se desnaturar o tributo. Na terminologia jurídica, este conjunto de atributos é chamado de “Hipótese de Incidência”, isto é, a descrição daquela situação que, na hipótese de ocorrer, fará a lei tributária incidir para nascer uma obrigação tributária. Esta obrigação pode ser a principal (pagar) ou acessória (manter os livros fiscais em dia, por exemplo) – artigos 114 e 115 do CTN.

7. Impostos, Taxas e Contribuições Sociais.

Os exemplos de tributos e regras são vários e não seria possível condensá-los num texto curto e destinado aos não juristas, mas voltando à questão da classificação dos tributos, a grande divisão que existe é entre os que tem o fato gerador vinculado a alguma ação do Estado em relação ao contribuinte e aqueles que não tem esta vinculação.

Quando o Tributo decorre de uma situação independente de qualquer atividade estatal específica relativa ao contribuinte, temos o Imposto (art. 16, CTN), ou seja, o fato gerador do imposto não tem nada a ver com algum serviço ou ação do Governo em relação ao contribuinte, como, por exemplo, no Imposto de Renda, que decorre, dentre outros, do simples fato de a pessoa que trabalhou ou obteve rendimento ter, com isso, aumentado a sua disponibilidade econômica (art. 43, I, CTN).

Isso significa que o todo o volume de recursos arrecadado com os impostos ingressa no orçamento público para custear os serviços gerais do Estado independente de qualquer ligação com aquelas atividades tributadas.

Por isso, ao contrário do que pensa “o senso comum”, é irrelevante que seja mal prestado um serviço público ligado, ainda que indiretamente, ao fato econômico gerador do imposto. Por exemplo: o fato de pagar o IPVA pela propriedade de um automóvel não garante nenhum retorno nas estradas que serão usadas com aquele, pois a renda deste Imposto entra no caixa geral do Estado e pode ir para outro destino, como o pagamento de salários dos professores da rede pública.

Por outro lado, as Taxas são o pagamento devido pelo contribuinte por conta de serviços públicos prestados (ou postos à disposição) ou por conta do poder de polícia (art. 145, II, Constituição). Porém, aqui, quando se fala em poder de polícia, não se está referindo à Polícia Civil ou Militar (sentido leigo da palavra), mas sim o poder de polícia em sentido jurídico, ou seja, “atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos” (art. 78, CTN).  Ou seja, no caso das Taxas, ou ela é cobrada por algum serviço específico posto à disposição do contribuinte, ou ele decorre de algum tipo de fiscalização do Estado sobre uma atividade.

Um terceiro tributo importante cuja participação na arrecadação tem aumentado ano a ano é Contribuição Especial. As contribuições especiais são tributos com finalidade constitucionalmente definida, como, por exemplo, a manutenção de um sistema de previdência social pública. Há autores que chamam de contribuições especiais e há quem chame de contribuições sociais, mas o importante é que elas diferem dos impostos e das taxas justamente pela destinação específica, embora tenham, ao mesmo tempo, similaridades com os impostos e as taxas.

As contribuições especiais podem ser subdivididas conforme a natureza da sua finalidade em [a] Contribuições sociais gerais (como as do Sistema “S” – SESI, SENAI, SESC – e o Salário-educação); [b] Contribuições para a seguridade social (exemplo: Contribuição sobre Folha de salários; FINSOCIAL; COFINS; CSLL); [c] Contribuições para intervenção no domínio econômico; e [d] Contribuições no interesse de categoria profissional (Ex: as devidas para órgãos de conselhos de fiscalização e a contribuição sindical prevista no art. 8º, IV, 2ª parte, da Constituição, com art. 578, da CLT).

O interessante destas Contribuições é que elas tem um regime misto entre as taxas e os impostos, pois, se de um lado os seus fatos geradores muitas vezes não guardem ligação com uma atividade específica (uma empresa, que recolhe contribuição sobre o lucro para o sistema de Previdência não irá se aposentar, por óbvio), de outro, a sua destinação final está ligada a algum tipo de serviço específico.

Além disso, o crescimento exponencial da importância destas contribuições no bolo geral de arrecadação pode ser explicado por vários fatores, dentre eles o fato de a Constituição prever a possibilidade de cobrança de Contribuições sobre um grande número de fatos econômicos, inclusive os que já são tributados pelos impostos, e o entendimento jurisprudencial que o desvio da verba para outra destinação é questão administrativa-orçamentária que não afeta a validade da contribuição arrecadada.

8. Como podem tributar ?

Não adianta toda essa estrutura jurídica para definir e limitar os tributos se não houver um procedimento para exigi-los, uma vez que não é racional esperar que todos paguem espontaneamente – e, mesmo se os contribuintes quisessem pagar, teriam que saber qual o valor devido.

E mais: como o Tributo envolve uma atividade do Estado, este não pode fazer nada que não estiver estritamente previsto para que ele faça, sob pena de configurar o chamado “desvio” ou “excesso de poder”.

Ocorrido o fato que gera o dever de pagar – por exemplo: adquirir renda –, nasce a chamada “obrigação tributária”, que nada mais é do que a relação jurídica de direito público entre o sujeito que pode cobrar (Estado) e o sujeito que deve pagar.

Porém, embora já exista a relação, ela não é líquida e nem exigível, sendo necessário que o Estado realize um procedimento chamado “lançamento tributário” para calcular o valor devido e informar quando, quem e como pagá-lo. O CTN define o Lançamento como “procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível” (art. 142, CTN).

Conforme a participação do contribuinte no ato, existem várias formas de realizar o lançamento: [1] o direto ou “de ofício”, no qual a autoridade realiza todos os atos; [2] Misto ou por declaração, em que particular declara certas informações para a autoridade administrativa e esta, num segundo momento, completa e efetua o lançamento (art. 147, CTN); e, por fim, o [3] auto-lançamento ou “lançamento por homologação”, cada vez mais comum, no qual o sujeito passivo declara, calcula e efetua o pagamento do valor devido e, depois, a Fazenda homologa o procedimento -  expressa ou tacitamente pelo decurso do prazo – (art. 150, CTN). Nesta última modalidade podem ser incluídas as várias formas de prestação de informações com pagamento conjunto, tais como a GFIP (Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social) e a DCTF (Declaração de Contribuição de Tributos Federais).

Com o encerramento do procedimento administrativo – que deve prever alguma etapa de abertura de defesa para o cidadão –, a “obrigação” vira “crédito”. Se não for pago no prazo, ele é remetido para o setor jurídico para a cobrança judicial (inscrito em Dívida Ativa) e é ajuizada a ação de “Execução Fiscal” [para uma explicação lógica, filosófica e jurídica da necessidade e legitimidade de coerção para exigir o cumprimento das regras, vide o post sobre o dilema da honestidade irracional].

9. Considerações finais.

Conhecimento é poder e como poucos leigos conhecem de fato as noções tributárias, é necessário transmitir estas informações de forma clara e acessível para que, se quiserem, possam pressionar quem decide estas questões no legislativo.

Só assim, por exemplo, o cidadão poderá saber que um governante está mentindo quando diz esperar uma "Reforma Tributária" com algeração constitucional para desonerar a folha de salários, pois, entendendo que a Constituição apenas autoriza, mas não manda tributar, poderá compreender que basta uma Medida Provisória revogar a Contribuição Previdenciária, sendo desnecessária qualquer Emenda Constitucional. [Esta "Reforma Tributária salvadora" é uma falácia, no seu conceito lógico-formal. Para o tema, confira-se o meu post anterior sobre a possibilidade de mentir falando a verdade - ou meias-verdades]

Deixar de atuar politicamente por falta de conhecimento não é culpa de ninguém, mas deixar de agir por desinteresse, sim.

Logo, a compreensão do fenômeno tributário não pode partir apenas do ponto de vista jurídico e nem do econômico, mas sim, e principalmente, das relações de poder que permeiam a Sociedade e, às vezes, implicam desconhecimento sobre as leis ou favorecimento de grupos mais mobilizados a fim de receberem benefícios fiscais (como as Imunidades). 

-------------------------------------------------------------------------------------------------

OBS.: Este texto ficou meio grande. Estava em "gestação" há algum tempo, pois sempre tive a vontade de tentar explicar os vários ramos do Direito em linguagem não jurídica, tanto quanto possível, ligando a regulamentação da lei com o fenômeno social, político e econômico que ele buscou tratar. Não sei se o texto conseguiu atingir alguma parte deste objetivo, mas não é apenas o resultado que conta.