O Bom, o Mau e o Ineficaz

"A justiça tem numa das mãos a balança em que pesa o direito, e na outra a espada de que se serve para o defender. A espada sem a balança é a força brutal, a balança sem a espada é a impotência do direito." (Ihering, "A Luta pelo Direito").

Diz o senso comum que a boa ação deve ser incentivada, a má, reprimida; e que, para bem reprimir, não interessa o tamanho da pena, mas a certeza da punição.

A cultura jurídica brasileira, porém, parece seguir o inverso.

Ao invés de se preocupar com o credor, a lei dá mais ênfase ao devedor; no criminal, privilegia em excesso o réu em detrimento da vítima. Isso prejudica a toda população honesta. O resultado mais visível é a sensação de impunidade que gera medo e insegurança em todos.

Porém, a virtude é um meio termo entre dois extremos, como já dizia o filósofo Aristóteles.

Logo, o processo criminal não pode focar apenas os réus, mas também as vítimas e a Sociedade; o processo civil, por sua vez, não pode pensar apenas em quem é devedor, mas também permitir que o credor possa se recuperar do seu prejuízo.

No âmbito penal o que se vê é a legislação cada vez mais branda, procedimentos mais complexos e com mais recursos, proliferação de armadilhas processuais que geram nulidades em questões quase irrelevantes, e pouca preocupação com os direitos da vítima, que, em Sociedade, pode ser cada um de nós.

Um bom exemplo disso é o foco na suposta ilegalidade no uso de algemas, em vez de buscar a punição dos crimes de colarinho branco; ou, ainda, a execração das interceptações telefônicas por prazos longos (necessários para configurar as quadrilhas que, experientes, usam códigos, trocas de aparelhos, e outros subterfúgios para evitar a investigação - confira mais sobre "grampos e grampeadores" clicando aqui) proibindo-se meios eficientes de combate ao crime.

O extremo do direito de “não fazer prova contra si” (diferente da interpretação dada em outros países mais desenvolvidos) - que chegar ao cúmulo do direito de mentir em juízo - aliada a uma legislação mal feita e à falta de fiscalização eficaz produz o aumento do número de motoristas embriagados irresponsáveis, matando e lesionando pessoas inocentes.   

O processo civil não é diferente.

Se um comerciante sabe que de cada dez geladeiras que vende duas não serão pagas, ele embutirá o custo disso nas outras oito, aumentando o preço em 25 %; logo, os oito bons compradores pagarão pelos dois maus. As leis que criaram o sistema de alienação fiduciária de imóveis com a sua retomada rápida induziram o crescimento do setor com a redução dos juros.

Ao dizer inconstitucional a lei que prevê que o imóvel do fiador locatício responde pela fiança dada, deixando de garantir o mau pagador, a decisão está, na prática, gerando o efeito de o mercado passar a exigir fiadores com dois imóveis ou aumentar o preço de fianças bancárias, prejudicando justamente os bons pagadores. O mesmo se dá com a dificuldade de retomada de imóveis alugados, que produz a desistência dos proprietários de colocarem no mercado apartamentos, gerando uma redução na oferta e, consequentemente, aumento no preço geral.

Há exceções à regra, que mostram o acerto de leis mais preocupadas com a vítima e demonstram que é possível, sim, existir meios eficazes na proteção dos Direitos. A prisão civil do pai que não paga a pensão é um bom exemplo, pois dá resposta rápida e firme para quem precisa do dinheiro para se alimentar. A chamada lei Maria da Penha é outro exemplo, pois aplicação firme inibe a criminalidade contra a mulher, mostrando que sua efetividade é maior do o ECA (este, infelizmente, apesar da boa intenção, sucumbiu perante a realidade da falta de investimentos na sua concretização). Eventuais excessos ou equívocos - que são exceção - podem e devem ser corrigidos via recursos, mas é necessário haver a lei geral que proteja a grande maioria das situações.

Infelizmente, os anteprojetos de códigos processuais penal e cível não alterarão esta lógica invertida.

O novo CPC repete em linhas gerais o atual e significa mais do mesmo: excesso de recursos e formalismo [para um estudo sobre as reformas anteriores, clique aqui].

O CPP, por sua vez, piora mais ainda a lei atual porque, dentre outros,extingue a multa para manobras de obstrução pela defesa, cria novo obstáculo para a ordem de oitiva de testemunhas, introduz medida inútil e procrastinatória (juiz das garantias - para críticas mais aprofundadas quanto a este instituto, clique aqui) e, na prática, traz poucas novidades efetivamente úteis.

É necessário perceber que todos são perdedores quando a legislação privilegia o devedor e o réu em detrimento do credor e das vítimas e modificar esta cultura. Isso só poderá ser feito com mobilização da Sociedade para cobrar de todos os agentes públicos o compromisso de preocupação com a efetividade as regras de convivência. Nessa cobrança, demonstrar a insatisfação com a legislação facilitadora de recursos protelatórios e exigir mudanças profundas no modo de pensar o processo.

Evidentemente não existem soluções prontas ou fáceis que possam ser usadas de uma única vez para conduzir ao resultado esperado; porém, algumas modificações - talvez até radicais - devem, no mínimo, ser discutidas.

Em artigo anterior – no qual abordei uma teoria do “mínimo essencial do processo” – foi possível sugerir, ainda que em resumo, algumas possibilidades, como [1] a PEC dos Recursos (atualmente parada no Congresso); [2] a generalização do rito dos juizados para as ações individuais; [3] a adoção concreta da oralidade; [4] a simplificação das sentenças; [5] a universalização do depósito recursal; [6] a redução da análise dos fatos pelos Tribunais de Apelação (que poderiam rever as matérias de direito e no caso dos fatos, tal qual ocorre no Tribunal do Júri, somente quando a decisão do juiz de primeiro grau for contrária às provas dos autos, dando prevalência a quem teve contato imediato com as provas e conhece a realidade dos fatos da localidade), etc.

Além disso, é feita referência a outro artigo (clique aqui para maiores detalhes), no qual há outras sugestões, como a [7] simplificação dos ritos com [7.1] adoção apenas do rito sumário documental, no mandado de segurança, [7.2] do rito dos juizados para ações individuais e [7.3] ritos coletivos com democratização deste e colocação em prioridade nos Tribunais sob pena de trancamento de pauta (como hoje ocorre no legislativo com as Medidas Provisórias); [8] ampliação do “contempt of court”; [9] juros progressivos nas condenações de sucumbência; [10] adoção do sistema de “Michigam” com sanção pela não aceitação de soluções arbitradas razoáveis; [11] simplificação das petições iniciais com quesitação dos fatos, etc.

No processo penal, outro post deste blog (clique aqui) sugere [12] a modificação do sistema de Transação, previsto na lei 9099/95, para um modelo que seja um meio termo entre o atual e o instituto do “plea bargain” norte-americano.

De qualquer forma, estas medidas, por si só, não resolveriam todos os processos.

Primeiro porque a legislação processual é apenas uma parte do problema, sendo necessário pensar nas formas de administração dos procedimentos burocráticos, ampliação de estrutura cartorária, treinamento e seleção de servidores, aprimoramento das instâncias de fiscalização (o caso da lei de trânsito é clara, não basta a lei, é necessária a educação dos motoristas e principalmente a vigilância policial com várias "blitz") etc.

Segundo, porque a cultura jurídica brasileira ainda é influenciada por diversos fatores históricos e sociológicos que privilegiam o formalismo (sugiro a leitura do ótimo livro do brasilianista ROSENN, Keith S. O jeito na cultura jurídica brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.).

Terceiro, a Sociedade Brasileira está repleta de injustiças sociais e econômicas que aportam no Judiciário e este, infelizmente, não tem condições de ser o agente responsável pela solução de todos os problemas – pode ajudar ou piorar, mas não resolver sozinho. E, ainda, porque, em nenhum país do mundo, a Justiça anda tão rápido quanto deseja o coração humano; é impossível atender de forma imediata todas as pretensões.

É bem verdade que apenas alterar as leis não resolve os problemas, mas que ajuda, ajuda, e, a longo prazo, não só evitará o sentimento de injustiça sentido por uma parte da população, como também beneficiará a grande maioria que respeita as regras de convivência em Sociedade. 

Algumas considerações iniciais sobre o "plea bargain".

Normalmente não tenho colocado artigos de outros aqui no meu Blog, mas este artigo do New York Times vale a pena: "Go to Trial: Crash the Justice System". O autor do artigo é um advogado defensor dos direitos fundamentais (ou civil rights, na terminologia deles) e relata a sugestão de uma colega de uma reação de todos os réus para negarem fazer acordo e, com isso, levar à falência o sistema judicial dos E.U.A.

Num resumo muito apertado e trazendo para o linguajar brasileiro, o sistema norte-americano permite que o promotor ofereça um acordo ao indiciado e evitar o processo criminal e o julgamento. Embora varie um pouco em cada Estado, o sistema dá uma grande liberdade às partes sobre como pode ser o acordo, incluindo permitir que o promotor e o réu negociem que este admita culpa de um crime e cumpra a pena, sem julgamento. Há duas obrigações gerais: o promotor tem que apresentar ao réu as provas que possui e ambos têm que ir ao juiz, onde este perguntará ao réu se ele sabe exatamente o que está aceitando e se ele aceita de livre vontade.[Mais detalhes podem ser encontrados aqui]

No Brasil, o instituto que mais se aproxima disso é a Transação Penal prevista no art. 76, da Lei 9099/1995, que, na sua concepção original, era para ser quase a mesma coisa, mas em razão do entendimento do STF de que a aplicação da pena não pode ser feita sem um processo mais amplo, acabou por reduzir a Transação a algo muito similar à Suspensão Condicional do Processo, prevista no art. 89 da mesma lei - ou seja, o descumprimento do acordo não implica aplicação da pena, mas sim retomada da ação penal com oferecimento da denúncia.

Pois bem, o autor daquele artigo do NY Times apresenta duas faces do sistema de "Plea Bargaining" norte-americano, que, atualmente, representa algo em torno de 90 a 95 % dos casos levados às cortes criminais dos E.U.A. De um lado, o sistema permite o rápido julgamento e evita a falência do sistema criminal. De outro, porém, leva, em alguns casos, à assunção de culpa por pessoas inocentes para evitar o processo criminal e, neste caso, é relatado o exemplo de uma mãe de família que aceitou pagar uma multa e cumprir um "probation" (algo como o livramento condicional brasileiro), mas, em função do "etiquetamento social" e outras consequencias, acabou por perder o emprego, a residência e a guarda dos filhos.

Em palestra recente proferida a juízes federais da Quarta Região, foram apresentadas outras críticas a este sistema, pois, segundo outros artigos publicados nos E.U.A., há casos de “blefes” ou “ameaças” por parte dos Promotores, com provas que, às vezes, não tÊm, e, ainda, casos em que jogam com a opinião pública e com o desgaste de um processo criminal no qual os custos (os honorários advocatícios são muito altos) e o tempo do processo já são uma sanção, pelos quais, ainda que absolvido, o réu sai moral e psiquicamente arrasado; isso também ficou evidenciado pela descoberta de vários casos de inocentes que foram condenados (alguns no corredor da morte) cuja inocência só foi demonstrada com os avanços nos exames de DNA, posteriores aos casos em que houve os acordos (RAMOS, João Gualberto Garcez. Processo Penal Norte-Americano. In: CURRÍCULO PERMANENTE MÓDULO IV – DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. Florianópolis: Auditório da Justiça Federal, 21 out. 2011. Anotações do curso)

Enfim, se de um lado o sistema brasileiro tem os seus defeitos (excesso de formalismo e recursos nos ritos procedimentais, número elevado do feitos criminais que poderiam ser resolvidos mediante transações que, se descumpridas, pudessem ser executadas, duplicidade de benefícios processuais e materiais, etc), o norte-americando também apresenta uma face negativa.

Uma lição que se pode tirar dessas considerações é a aplicação do velho adágio aristotélico de que a virtude está no meio termo entre dois excessos. Talvez um sistema híbrido pudesse atender à eficiência do modelo norte-americano retirando seus defeitos, ou seja, permitir um "plea bargaining" com controle judicial para evitar concentração de poder nas mãos de um único órgão (Ministério Público) com reforço dos sistemas de defensoria dativa. Esta posição intermediária se colocaria entre os dois sistemas, obtendo as vantagens de um (resolução rápida de casos criminais, aplicável em quase 95 %) com as do outro (controle externo dos acordos).

Como deve ser um Processo ?

Todos criticam as leis processuais. Alguns acham que elas deveriam ser menos formais; outros, que elas deveriam ter menos recursos ou mais poderes ao juiz, menos poderes, mais juízes, menos juízes, conciliação, mediação etc.

Há um certo consenso de que o processo, tal como compreendido, deve ser reformado, mas ninguém parece concordar exatamente o quê deve ser reformado e nem como.

Vamos fazer então um pequeno “experimento” filosófico para imaginarmos como seria uma estrutura básica deste processo.

Imagine, caro leitor, que você está lendo este artigo e, de repente, a polícia entra no seu aposento, prende você, levando a uma prisão com a única informação: a sua pena é de três anos de prisão.

Isso seria um justo processo ?

Ainda que não se tenha um conceito exato de Justiça, o sentimento gerado por tal situação é claro e demonstra que o ato seria uma arbitrariedade que ofende qualquer parâmetro, do mais liberal ao mais conservador. Afinal, sequer sabe-se: por que você foi preso ?

Imaginemos, então, que, no ato da prisão, o policial informe: você ficará preso por três porque roubou uma pessoa ontem.

Agora, há um motivo, mas isso é suficiente para conferir Justiça à prisão ?

Agreguemos, então, um julgamento.

Você é levado a um juiz. Ele olha você e diz: “Não gostei de você. Vá para a cadeia por três anos”. Esta sentença não parece razoável em qualquer Estado contemporâneo.

Vamos trocá-la por uma decisão que pelo menos diga quais são os fatos pelos quais você foi condenado e por que você foi condenado. Ela poderia ser: “Ontem, às 14h30, na Rua Central, você, empunhando uma arma, subtraiu da vítima Fulano da Silva a quantia de R$ 2000,00. Logo, a sua pena é de seis anos, nos termos do art. 157, §2º, inc. I, do Código Penal, e depois de cumprir três anos, será posto em liberdade condicional”.

Neste ponto, já temos uma acusação e uma sentença (que remete a fatos e ao Direito, ainda que resumidamente).

Porém, o nosso processo ainda é insuficiente.

Quem sabe o direito à defesa não melhora esta estrutura básica ? A você é dado um advogado que fala que você é uma boa pessoa, que acompanha a Internet, que tem o signo de escorpião com ascendente em aquário e mais nada.

O processo ainda parece injusto.

Afinal: quem disse que você cometeu este roubo ? Isso tem que ser provado. E você não teria o direito a tentar provar que não estava naquele local naquele dia com alguma testemunha que confirme que você estava na casa de outra pessoa ? Como chamar esta testemunha, que pode não querer ir à Justiça ? Você não teria o direito de pedir que obrigassem este seu amigo a vir dizer a verdade ? E se alguém mentir – um inimigo seu ou alguém da polícia que queira confirmar a estória da prisão – , não deveria haver uma pena contra ele ?

Parece lógico e razoável, portanto, que o processo deva começar com alguma acusação formal contra você, dando-lhe um certo tempo para procurar um advogado, elaborar a defesa (ligada aos fatos e não algo apenas para constar), pedir que sejam ouvidas algumas testemunhas ou outras provas e que elas sejam submetidas a algum contraditório. Por fim, que o processo tenha uma sentença que mencione os fatos considerados verdadeiros e o direito aplicável. E, considerando que juízes, advogados e promotores são humanos e podem errar, que haja, ainda, o direito a pelo menos um recurso contra a sentença, para que outro juiz (ou juízes) re-examinem o processo para confirmar ou corrigir a sentença.

Acusação, direito à defesa, direito à prova, julgamento racional com base nos fatos e na lei e possibilidade de um recurso. Tudo isso configura uma espécie de “mínimo essencial do processo” sobre o qual poderíamos acrescentar outras camadas – que não são supérfluas, mas sim aprimoramentos adicionais, como uma estruturação de defensorias dativas, direito a recursos contra decisões que não sejam a sentença, etc.

Os aprimoramentos ao “mínimo essencial do processo” podem, ou não, ser considerados importantes pelo legislador, num juízo de valor político sobre a oportunidade e conveniência de medidas que possam de um lado retardar o processo, mas de outro, aprimorar a segurança do cidadão.

Se este “processo-modelo mínimo” pode ser aplicado às ações criminais, em que o réu pode perder a liberdade, também pode para as ações cíveis, em que o réu irá, no máximo, perder patrimônio. Se pode o mais, pode o menos.

Isso leva a várias outras perguntas.

Uma série delas indaga sobre as prioridades que a legislação processual deve atingir. Afinal, qual a finalidade do processo ? Ele tem que ser rápido ? Ou seguro ? O que é rapidez ? Um ano, dois anos, um dia, um mês ? Quanto ele deve custar ? Deve ser gratuito para todos ? A gratuidade não geraria milhares de ações (paradoxo da praia: ela é bela, porque é vazia e exclusiva, mas por ser bela, atrai gente e deixa de ser vazia) ? Quem deve ter prioridade ? Só o idoso ? O menor ? Réu preso ? Mandado de Segurança ? Direito à saúde ? Mas se tudo é prioritário, o resultado não seria que nada será prioritário ?

Superados estes questionamentos e definidas as finalidades, surgem as perguntas sobre o modo-de-ser do processo que melhor atenda aos objetivos: é necessário que todo processo possa subir até o STJ e o STF ? Brigas de vizinhos, ladrões de galinhas, discussões tributárias sobre valores inferiores a certa quantia e outros processos precisam mesmo encher as prateleiras dos tribunais superiores ? Será que são necessários recursos extras para que o juiz esclareça sua sentença (embargos), para unificar o entendimento no Brasil inteiro (Recursos Especial e Extraordinário no STJ e no STF) quando a realidade do interior do Amazonas é diferente do centro urbano de São Paulo ? Ou isso é característica de uma “Federação no papel, mas Estado Central na prática” ? Por que não estender o depósito recursal dos processos trabalhistas para os processos cíveis ? Será possível que os desembargadores nas capitais podem examinar melhor as provas do que o juiz de primeiro grau, que ouviu as testemunhas olho no olho e conhece melhor a realidade da comarca do interior onde proferida o julgamento ? Neste caso, não poderia o recurso ser apenas com relação às matérias de direito ou contra julgamentos totalmente contrários às provas dos autos (como no caso dos julgamentos do Júri popular), ou seja, se a interpretação dos fatos que o juiz se ampara nas provas dos autos e não é manifestamente errada, não seria mais razoável que fosse privilegiada a visão de quem teve contato imediato com as provas ?

Se olharmos com atenção a Constituição de 1988, o processo-modelo, simples, célere, praticamente oral, mas com observância de princípios (regras) fundamentais – contraditório, ampla defesa, assistência jurídica etc. – está previsto, em linhas gerais, no art. 98 e foi detalhado na Lei 9099/1995, ainda que, na prática, em alguns locais, ele tenha sido interpretado e aplicado como o antigo Código de Processo Civil e Penal. Além disso, há diversos países que praticam modelos processuais verdadeiramente orais, aplicando versões deste “processo-modelo mínimo essencial”.

O mais importante é decidir quem fará estas escolhas fundamentais sobre os valores que devem reger o processo e sobre a forma de ser dos ritos processuais. Tradicionalmente, as escolhas têm recaído apenas sobre o Legislativo a partir de estudos vindos da Academia e pressão de grupos organizados. Nem sempre a lei imaginada pelos professores da academia será a mais adequada, pois aquilo que parece ideal no papel, não se converte, na prática, em avanço real. Os grupos de pressão, como Advocacia e Tribunais Superiores (que tem mais força política dentro do Judiciário: clique aqui sobre o tema), têm experiência para apresentar, mas também defendem interesses seus. Não é por outro motivo que as propostas fundamentais apresentadas pela OAB foram as relacionadas aos honorários dos advogados (vide aqui, aqui e aqui).  

Aliás, foram curiosas as reações à Proposta de Emenda Constitucional que acabaria com a prática das quatro instâncias recursais e daria uma celeridade ao sistema judiciário, pois as críticas, feitas por quem está imerso no mundo jurídico, venceram a pressão social pela celeridade. Para o tema, com as informações não apaixonadas pelo tema, veja-se esta notícia e este comentário.

O exame dos projetos de novos códigos processuais (CPC e CPP) em andamento no Congresso revelam “mais do mesmo” com pequenas alterações pontuais que não resolverão o problema do Judiciário e nem representam verdadeiras reformas processuais (que, aliás, vem sendo feitas desde 1995 e não alcançam os resultados prometidos justamente porque nada mudam de significativo). Isso não é algo novo, pois em 2006 já era previsto que as reformas então praticadas eram insuficientes (clique aqui para ler uma versão mais sucinta de artigo que publiquei na Revista do Processo)– o que, infelizmente, se confirmou, passados anos das reformas.

Talvez o ideal seja apresentar estas questões à Sociedade para que discuta, reflita e decida sobre estas escolhas, calibrando o ajuste fino entre segurança, eficiência e justiça nos procedimentos. Um instrumento interessante seria a aplicação de plebiscitos (art. 14, I, da Constituição), com consultas anteriores à elaboração dos Códigos.

Evidentemente que existem aspectos jurídicos que devem ser resguardados (tais como o “processo-modelo mínimo”) e outros que, por constituírem Direitos Fundamentais, não podem ser objeto de consulta plebiscitária (sobre o aspecto contramajoritário de certos temas constitucionais, veja-se post anterior meu que cita a questão).

A reflexão sobre estes temas permite vislumbrar que a nossa prática de elaboração e discussão de códigos, fechada nos grupos de interesse ligados ao mundo jurídico, não dialoga com os valores da Sociedade, levando a criar grandes distâncias entre aquilo que poderia ser um justo e rápido processo daquilo que de fato é o processo real. Talvez a exposição pública destes temas possa revelar quem está interessado em manter as coisas no estado em que estão e quem realmente quer celeridade e um processo penal ou civil que funcionem.

Críticas à instituição do "Juiz de Garantias".

O artigo abaixo foi publicado hoje pelo site CONSULTOR JURÍDICO (http://www.conjur.com.br/2011-nov-10/criticas-logico-juridicas-instituicao-juiz-garantias-sao-necessarias)

O artigo é auto-explicável, mas depois de publicado e de ver uma mensagem de um colega, pensei num "fecho" ou "introdução"  que seria ideal :
"O juiz não tem compromisso em condenar ou absolver, e sim de ser imparcial e aplicar a Constituição e as leis do país". (pena que já tinha sido publicado o artigo, mas aqui no blog dá para incluir)

Eis o artigo:

Críticas lógico-jurídicas contra o juiz de garantias

Por Vilian Bollmann

Tramita na Câmara dos Deputados, sob o número 8.045/2010, o projeto de novo Código de Processo Penal (CPP), com a promessa de que sua aprovação irá colaborar na redução da impunidade no Brasil.
Há diversos problemas neste projeto, mas um dos que tem sido mais divulgados como a grande “novidade” ou “solução” trará, em verdade, um atraso no combate ao crime.

Trata-se do chamado “Juiz das Garantias”, isto é, a ideia de separar o juiz que atua na fase da investigação criminal daquele que comanda a ação penal, proibindo que presida a ação o juiz que tenha determinado ou decidido alguma medida liminar ou de prova durante o inquérito.

Esta proposta, porém, tem sofrido inúmeras críticas - muitas com razão, por sinal.

O presente artigo pretende arrolar algumas destas críticas, usando, tanto quanto possível, linguagem clara e fora do conhecido “juridiquês”, a fim de permitir que todos possam compreender os motivos que levam a crer que esta novidade será um retrocesso no combate à impunidade.

Uma das principais críticas é de ordem prática: nas comarcas do interior, que tenham poucos juízes, a novidade acabaria com as especializações de varas criminais ao obrigar que o juiz cível atue ou na investigação ou na ação penal, medida que, na realidade, atrasará mais ainda o processo. Embora o projeto permita que, no começo, o instituto não se aplique às comarcas com apenas um juiz, ele prevê que, no futuro, de acordo com as regras locais, será aplicável. Isso tornará mais lenta a situação dos processos em que o juiz da comunidade não poderá presidir a ação, transferindo tudo para outra cidade, a depender de viagens e deslocamentos ou do juiz vizinho ou das testemunhas, vítima, advogados e réus para aquele outro local. Este fato já foi apontado pelo CNJ, que, em sua nota técnica 10, de 2010, observou que 40 % das comarcas do Brasil tem apenas uma única Vara.

Outra crítica faz referência ao momento político de nascimento da proposta, pois logo em seguida a rumorosos casos envolvendo crimes de colarinho branco, em especial banqueiros, com prisões determinadas por juízes de primeiro grau.

Uma terceira crítica, agora com relação à academia, é que alguns teóricos apontam a necessidade desta separação como se fosse uma tendência internacional. A doutrina funda esta conclusão com base em julgamentos da década de 80 do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (casos Piersack vs. Bélgica e De Cubber vs. Bélgica). Porém, não observam que os precedentes citados referem-se a casos em que o juiz tinha sido “de fato” o órgão investigador (o que no Brasil já gera o impedimento na atuação do juiz que tiver sido policial ou promotor no mesmo caso) e não esclarecem que, posteriormente, na década de 90, a mesma corte internacional entendeu que esta diretriz não se aplicava ao caso do juiz que tivesse apreciado pedidos de prisão ou de produção de prova antes do processo criminal, esta sim a hipótese da novidade em questão. Para o tema, confira-se, com maiores detalhes: http://www.paginasdeprocessopenal.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=40:o-juiz-das-garantias-na-interpretacao-do-tribunal-europeu-dos-direitos-do-homem&catid=7:artigos&Itemid=6 .

Porém, as críticas que entendo mais importantes são de ordem lógica e jurídica, que são muito mais fortes e contundentes e, curiosamente, menos lembradas.

O projeto parte do pressuposto da "contaminação" do juiz pela prova, pelo qual o o juiz que defere uma liminar ou uma medida de investigação faria um um juízo de valor - ainda que parcial - sobre o mérito e, por isso, ficaria “suspeito” ou “tendente em condenar” (interessante que não se menciona o fato de que o juiz que indeferir as medidas ficaria mais tendente a absolver).

Nada mais falso, por múltiplas razões.

Primeiro: o fato de o juiz deferir uma prova no começo de um processo ou decidir sobre um flagrante não implica que, posteriormente, com outras provas realizadas, o mesmo juiz não possa ter outro convencimento.

O fato de um magistrado permitir uma interceptação telefônica à luz de indícios iniciais não quer dizer que depois, com a ação penal e a instrução, o juiz, estudando as provas e ponderando os argumentos, não possa absolver. Apesar de inicialmente ter tido a impressão de que havia indícios, o juiz pode perceber - e isso acontece várias vezes - que não há prova suficiente à condenação ou concluir que a pessoa é, na realidade, inocente. Ademais, a própria prova determinada pelo juiz pode revelar pelo seu conteúdo que o investigado é inocente !

Aliás, o fato de o Juiz ter iniciativa probatória ou conhecer de alguma medida durante o inquérito não significa que irá produzi-la contra o réu. O juiz busca a verdade possível, dentro das regras processuais, pois ninguém tem poderes paranormais para adivinhar como ocorreram os fatos.

Segundo: qualquer estudante de Direito sabe que existem duas distinções muito claras e importantes não observadas pelos defensores do “Juiz das Garantias”.

Uma coisa é o chamado “juízo de cognição sumária e provisório”, que é a decisão feita no começo de um processo à luz dos documentos juntados neste início (por isso sumário, já que não é completo) e que pode se modificar posteriormente, com novas provas (daí o nome provisório).

Outra coisa, bem diferente, é o “juízo de cognição ampla e definitiva”, no qual o juiz analisa todos os documentos juntados por todas as partes com base em todos os argumentos aprofundados (por isso, amplo) e, então, quando forma a sua certeza, sentencia o processo.

Tal como ocorre no processo civil, uma medida liminar pode ser dada àquele que, num primeiro momento, tem maior probabilidade de estar com a razão (em linguagem jurídica, plausabilidade do direito invocado e verossimilhança das alegações, ou, ainda, “fumaça do bom direito”), e, depois, constatar que a razão cabia à parte contrária. Isso é normal e faz parte do jogo [para eventuais erros, há os recursos].

A outra distinção esquecida é entre o juízo de admissibilidade - decidir se pode ser feita uma prova ou não (ex: rejeitar uma gravação clandestina) - e o juízo sobre o conteúdo da prova - decidir se esta prova confirma os fatos alegados.

Em outras palavras, por exemplo, o juiz pode determinar um exame de DNA para apurar a paternidade, mas o exame dizer que a pessoa investigada não é o pai !

O fato de o juiz decidir que, naquele processo, era admissível o exame de DNA não obriga que o juiz se “contamine” e obrigatoriamente vá concluir que a pessoa é o pai. Isto é algo óbvio que aparentemente foi esquecida na defesa deste projeto.

O terceiro argumento é o da inutilidade da medida. Isso porque, se esta “contaminação” existisse, então o “Juiz de Garantias” não impede que posteriormente o juiz se contaminasse por outras decisões que são dadas entre o início da ação penal e a sentença.

Se assim não fosse, o juiz que atua no inquérito teria que ser um; o juiz que recebe a denúncia teria que ser outro; o juiz que ouve uma testemunha teria que ser um terceiro; o juiz que toma o interrogatório seria o quinto (afinal, ele tem que ouvir o réu sem se deixar influenciar pelas testemunhas) e o juiz que decide teria ser o sexto...

Aliás, e houvesse contaminação do juiz por ter proferido decisões admitindo a produção de provas ou deferindo medidas cautelares em favor de uma das partes antes do julgamento do processo, então a mesma medida deveria ser criada no processo civil com as ações que  tratam de direito civil, administrativo, tributário, previdenciário, eleitoral e outras, porque também na jurisdição civil há medidas cautelares e de produção antecipada de provas.

E não bastaria criar Juiz de Garantias apenas no primeiro grau da jurisdição criminal!

Ele teria que ser criado também nos tribunais, porque uma determinada medida cautelar ou de produção de prova pode ser indeferida pelo juíz de primeiro grau e, em face de recurso, ser deferida por juízo de jurisdição mais elevada; nesse caso, o juiz da jurisdição mais elevada não só não está proibido de conhecer o processo posteriormente, como ocorerá justamente o contrário, isto é, ele é obrigado (ficará prevento) a conhecer de todos os demais recursos daquele processo, inclusive a apelação contra a sentença de mérito. Se o raciocínio do contágio fosse verdadeiro, ele dependeria também da apreciação de recursos com magistrados diversos.

Tudo isso para que um juízo proferido na fase anterior ou a colheita da prova anterior não "contaminasse" o juiz posterior.

O absurdo das conclusões demonstra a inutilidade da medida.

Em resumo, estes três argumentos demonstram que a inovação do “Juiz das Garantias” é uma medida desnecessária que, além das críticas práticas, políticas e contrárias à tendência internacional, ignora conceitos básicos da lógica do Direito. Ao final e ao cabo, será inútil, poderá gerar inúmeras discussões jurídicas com nulidades processuais que nada tem a ver com o mérito, gastando esforços que poderiam estar concentrados naquilo que realmente interessa.