Mudar para pior: novo CPC é "muito barulho por nada".

(publicado originalmente no site Consultor Jurídico, em 2/9/2014, e no Blog do jornalista da Folha de São Paulo, Frederico Vasconcelos, em 26/08/2014.)

Prepare-se leitor que algum dia vier a precisar do Judiciário para restaurar um direito violado por uma operadora de telefonia, um banco, um plano de saúde ou alguém que lhe provocar um acidente de trânsito ou qualquer tipo de dano. Esqueçam a redução do número de recursos. Esqueçam, também, medidas mais duras contra aqueles que atrasam o processo. O projeto de novo Código de Processo Civil não traz nada disso. Aguardando a votação no Senado Federal das alterações trazidas pela Câmara dos Deputados, o substitutivo do PLS 166, de 2010, consegue a proeza de não só evitar mudanças substanciais no modo de ser dos rituais já caducos, como também traz inovações bisonhas e ressuscita antigas práticas que só retardam a marcha dos processos. Fugindo do juridiquês, para que o leigo possa entender o que está em gestação, o exame do PLS, na sua redação atual, mostra que serão mantidos os recursos que já existem e também criados novos casos, seja para ampliar os embargos de declaração, seja pela introdução de figuras curiosas.

A ideia de reforma do Código de Processo Civil poderia ter sido uma oportunidade de reduzir os vários procedimentos existentes e simplificá-los para três (um individual, com rito semelhante ao dos juizados especiais, um coletivo e um sumário documental, como o do mandado de segurança), padronizando rotinas com ganho de produtividade; porém, não só perdeu esta chance como manteve vários procedimentos especiais. Poderia ter adotado soluções já exitosas, como a irrecorribilidade das interlocutórias (exemplo dos processos trabalhistas e dos juizados) ou depósito recursal (para privilegiar o credor), mas preferiu repetir o modelo do Código de 1973, já com 40 anos de idade, e introduzir novos gargalos.

Um exemplo claro de retrocesso é a introdução de um “embargos infringentes de ofício” disfarçado no artigo 955, pelo qual, havendo um voto divergente, o órgão terá de chamar outros desembargadores para garantir possibilidade de mudança do julgamento. Ou seja, não basta o julgamento pelo juiz de primeiro grau e nem a confirmação por dois dos três desembargadores; agora, o processo terá de ser pausado para que se chamem outros dois desembargadores para que analisem tudo de novo. Ao invés de simplificar um recurso, complicaram e ainda o tornaram mais devagar. Mais um retrocesso recursal é a previsão geral de efeito suspensivo às apelações.

Outras mudanças curiosas, que isoladas até não chamariam tanto a atenção, mas que em conjunto provocarão atraso fantástico nas mãos de quem queira prolongar o processo são [1] a determinação de que as sentenças terão não só de resolver o processo (como o fazem hoje em dia), mas também a responder longos questionários, ainda que protelatórios e irrelevantes ao julgamento do processo (artigo 499), e [2] a necessidade de dar vista aos advogados de fundamentos que estes não tenham trazido ao processo (artigo 10 e 504). Em resumo, ao contrário do que acontece atualmente — em que o juiz julga o caso conforme a Constituição e a Lei —, no futuro, ao ter em mãos o processo para sentenciar, o juiz terá não só de aplicar a lei aos fatos, como também terá de verificar se as normas e os julgados dos tribunais foram citados pelas partes, pois, se não o foram, é obrigado a reabrir o processo para que estes possam examiná-los e se pronunciar previamente, gerando, na prática, uma espécie de recurso antecipado contra a decisão antes mesmo de ela ser proferida (atrasando o processo) e, ainda, a chance de mais novos argumentos e teses que terão de ser examinadas (ainda que irrelevantes ao caso) e, que, por sua vez, poderão determinar nova vista, com novas manifestações, etc.

Ou seja, a oportunidade para um verdadeiro ciclo infinito para advogados que, percebendo que perderão a causa, tenham capacidade de gerar incidentes para evitar o fim útil. Num exemplo grosseiro — mas possível diante do projeto — num acidente de trânsito comum, mesmo com todas as provas dizendo que o réu foi o culpado, se este alegar que um marciano provocou o acidente, o juiz terá de examinar este “argumento”. E se o juiz embasar sua decisão num julgado do STF que não foi citado no processo, terá de abrir vista às partes para debaterem esta decisão, dando nova oportunidade para novas teses, e assim por diante. Como não há sanção adequada à litigância de má-fé, o processo andará em círculos, tal qual um cachorro tentando morder o próprio rabo.

Aliás, nada de relevante alterado na sistemática da imposição de multas ao litigante de má-fé, que, como regra geral, depois do processo terminar, serão executadas como dívida ativa (artigo 77, parágrafo 3º). Ou seja, condenado durante o processo, a parte terá ainda mais interesse em evitar o fim deste, pois só pagará a sanção ao final. Isso se pagar, pois, como é da praxe forense, as execuções fiscais de valores inferiores a limites fixados pelo Executivo acabam sendo arquivadas. Se quisesse mesmo reduzir as chicanas processuais, o projeto teria autorizado multas maiores — e progressivas — bem como a sua cobrança antecipada.

Curiosamente, também contra a efetividade do processo, ou seja, prejudicando aquele que teve seus direitos violados e busca reparação na Justiça, mas dando mais chances aos devedores, o projeto de CPC inova ao criar um incidente de desconsideração da personalidade jurídica (artigo 133) (dando tempo ao fraudador esconder seus bens até que este incidente se resolva), inclusive para os juizados especiais (artigo 1.074) e também proíbe que sejam dadas liminares para bloquear o dinheiro ou aplicação financeira do devedor (artigo 298, parágrafo único).

Houve várias outras mudanças aparentemente pequenas, mas que gerarão no mínimo incoerência lógica, e, na prática, atrasos ao processo, tais como a inovação que começou interessante, mas terminou esdrúxula: a redistribuição do ônus da prova, isto é, a possibilidade de o juiz mudar o dever de provar de uma das partes para a outra (artigo 380); e complicado ficou porque se o juiz mudou o ônus da prova por existir dificuldade para a parte, o código previu, de forma curiosa, que não poderá fazê-lo se este ônus ficar excessivamente difícil para a outra parte; ou seja, se autor e réu disserem que não têm como fazer a prova, teremos outro ciclo contínuo de debates.

Diga-se de passagem que há flagrante inconstitucionalidade de produção da prova antecipada contra a União na Justiça Estadual (artigo 388, parágrafo 4º), outra medida que gerará prejuízo prático a diversas pessoas até que venha uma decisão final do STF.

Uma alteração na Câmara que produzirá flagrante injustiça é a inversão da capacidade de o juiz verificar os pedidos de gratuidade de justiça. Se antes o juiz poderia determinar que a parte que pede gratuidade de justiça deva comprovar a sua renda e suas despesas; agora, se a parte contrária não pedir, o juiz está impedido de fazê-lo (artigo 99, parágrafo 1º); logo, como infelizmente ocorre várias vezes na prática, se uma empresa notoriamente conhecida como lucrativa ou profissional de alta renda solicitar que lhe sejam pagas todas as despesas e a outra parte não perceber, o Estado (e o contribuinte) terão de suportar este ônus financeiro.

O regramento dos conciliadores e mediadores é outra medida que produzirá grandes prejuízos e da qual já se antevê a multiplicação de mecanismos de fraudes. Isso porque o projeto cria a proeza de instituir um cadastro aberto para qualquer um se inscrever — bastando ter feito curso a ser pago pelo próprio Estado (artigo 168, parágrafo 1º) — que serão indicados de forma aleatória para atuar nos processos (artigo 168, parágrafo 2º), em regra em local diverso e longe da fiscalização do juízo (artigo 166, parágrafo 2º) e de forma confidencial (artigo 167, parágrafo 1º). Melhor receita para abrir as portas às fraudes contra a população menos conhecedora de direitos não há! Por desconhecer a prática do que ocorre no Brasil, o projeto aparentemente não permite a conciliação ou mediação por juízes (artigo 166, parágrafo 2º), ignorando vários exemplos de sucesso nesta área, tais como milhares de conciliações em SFH oriundas de experiências de sucesso originadas em 2003 pela Justiça Federal da 4ª Região, o início dos juizados de pequenas causas em 1982, por obra de juízes estaduais de Rio Grande (RS), a conciliação nas ações de desapropriação para duplicação da BR-101 e tantas outras. Não se nega que possam atuar conciliadores e mediadores, mas vedar a participação dos juízes e querer que aqueles atuem de forma sigilosa, sem fiscalização, é, infelizmente, abrir as portas para a fraude. Basta uma singela pesquisa na internet pelos termos “fraude juiz arbitral” ou “picarbitragem” e são apontados desdobramentos que vão desde apreensão de centenas de carteiras de “juiz arbitral” (inclusive possibilitando porte de arma de fogo), vendas de cursos ou expedição de citações e intimações com ameaça de condução coercitiva. Não é à toa que o CNJ, no passado, foi acionado pela OAB justamente para investigar entidades deste quilate; entendendo ser ilegal o uso de carteiras funcionais, utilização de armas da república e denominação de juiz ou tribunal, o CNJ encaminhou para o Ministério Publico cópias daquelas acusações (CNJ, PP 0006866-39.2009.2.00.0000).

Uma das grandes “novidades” que surgiriam como novo Código já são previsões que existem: a suspensão de processos que tratam de matéria conhecida no STF como repercussão geral e no STJ como recurso repetitivo. Além de nãos serem mais uma novidade — e por isso não justificarem todo um novo código — estes institutos, na prática, representam um problema prático que ainda não está equacionado. O primeiro deles, que já acontece diariamente, é a suspensão de milhares de processos deixando as partes a aguardar uma solução que poderá levar anos pelo STF. Como o número de questões em repercussão geral admitidos pelo STF (524, ou seja, 69,4% dos pedidos) é bem maior do que o número julgado (185, apenas 35,37%), a perspectiva é a de que as pessoas levem anos aguardando uma solução. O exemplo mais claro disso é a pendência do exame da eficácia, ou não, dos equipamentos de proteção para evitar o reconhecimento de tempo de atividade para aposentadoria especial: há milhares de processos aguardando e pessoas esperando para saber se vão, ou não, se aposentar. O segundo problema é que, se e quando julgadas cada uma destas questões, haverá a necessidade de avaliar em cada processo qual a repercussão do julgado do STF/STJ, bem como verificar as consequências individualizadas — imagine, caro leitor, no exemplo de processos previdenciários parados por vários anos, milhares de situações sendo analisados uma a uma para verificar se em cada um deles calcular o tempo que resultou do julgado e verificar se houve outro(s) pedido(s) de aposentadoria concedido(s) neste intervalo de tempo para fazer a compensação de valores devidos? Aquilo que poderia ser feito pouco a pouco terá de ser feito em lote, ocupando todos os juízes e servidores por tempo incalculável.  E apesar dos problemas já perceptíveis em pouco tempo, esta sistemática adotada no STF e no STJ será reproduzida aos tribunais!

É bem verdade que tais circunstâncias não decorrem do projeto em si, mas elas são um claro sinal dos problemas que surgem com reformas feitas com pensamento teórico e pouco pragmático. Neste passo, não se pode deixar de lamentar que, ao contrário de outros países realmente federativos, em que o Direito pode e deve se atentar às circunstâncias de cada lugar, o Brasil se constitui num estado cada vez mais centralizado. Isso gera um paradoxo: a mesma Constituição que exalta o princípio federativo (artigo 18 e artigo 60, parágrafo 4º, inciso I) e reconhece as desigualdades regionais que precisam ser reduzidas (artigo 3º, inciso III), prevê um Tribunal Superior para manter uma uniformização da interpretação do direito federal — STJ — e um mecanismo para cassar decisões que tenham aplicado a lei de forma diferente — Recurso Especial (artigo 105, inciso III, alínea ‘c’). Contudo, como imaginar uma aplicação totalmente igual para a regra de que o tempo de serviço exige prova material (artigo 55, parágrafo 3º, Lei 8213/1991) na região metropolitana de São Paulo e para as populações ribeirinhas do Amazonas, que sequer têm certidões de nascimento? Como pressupor que uma linha de pobreza imaginária de renda per capita seja a mesma para Brasília e para o interior mineiro de Itinga, no coração do Vale do Jequitinhonha, com uma das menores rendas do país? Os crimes de proteção dos costumes, o reconhecimento de “contratos verbais” e outros fatos sociais devem ter a mesma interpretação em cidades de 10 mil habitantes, no interior do país, que é dada nas capitais?  A aplicação da lei deve desconhecer que vivemos num país com tantas desigualdades econômicas, sociais, educacionais e de oportunidades?

Para que não se diga que todas as “inovações” são ruins, há itens que poderão auxiliar, como a previsão de gravação audiovisual das audiências (artigo 374, parágrafo 5º) — a exemplo do que ocorre atualmente nos processos penais — e uma regulamentação da fixação de honorários advocatícios (artigo 85), que, porém, poderiam ter sido inseridos no atual CPC sem criar todo um novo diploma legal para isso.

Por fim, sobrevoando as reflexões apresentadas, é possível traçar algumas conclusões. A primeira é a de o projeto de novo Código de Processo Civil não trará mudanças estruturais simplificadoras do “modo de ser” do processo, optando por mudanças no geral cosméticas, de aparência. A segunda é a de que trará mudanças que, em vez de acelerar os processos, irão criar mais incidentes e demoras na resolução, em prejuízo ao cidadão que teve seu direito violado. O projeto será lançado com festa — mas nada alterará — e produzirá diversos livros novos e palestras ou cursos a serem feitos. Em conclusão, “muito barulho por nada”, parodiando famosa peça de Shakespeare; se aprovado, o novo CPC confirmará a máxima de que nada é tão ruim que não possa piorar.

Novos olhares sobre a PEC 33/2011: do Político ao Jurídico

(publicado originalmente no site Consultor Jurídico, com o título dado pelo site de "Características da Constituição podem gerar deturpações" )

Dois fatos recentes e aparentemente não relacionados revelam uma interessante relação entre o Jurídico e o Político, entre a técnica de solução de litígios e a esfera de discussão e decisão dos rumos da Sociedade. São eles: a discussão acerca da PEC 33 — que traria decisões do Supremo Tribunal Federal para o controle do Legislativo — e o rejulgamento da (in)constitucionalidade do limite legal de renda per capita para concessão de benefícios assistenciais. Vistos sob a ótica do democrático controle do poder, estes temas levam a algumas reflexões sobre o conflito entre autocontenção e ativismo do STF e da necessidade de redimensionar a hipertrofia do controle concentrado de constitucionalidade.

Com relação ao primeiro item, muito já foi debatido nos meios de comunicação, como a abertura que se dá ao controle político de decisões jurídicas (sobre a tênue distinção entre estas esferas, confira-se clicando aqui), ainda que sob o argumento retórico do julgamento popular no caso de discordância.

Em breve resumo, a PEC 33, de 2011, [i] impõe quóruns mais restritivos aos tribunais para declararem inconstitucionalidade de leis (quatro quintos, em geral, e três quintos, para o STF), [ii] veda concessão de medida cautelar para suspender a eficácia Emendas Constitucionais e [iii] cria uma etapa adicional tanto para as Súmulas Vinculantes quanto para decisões que declarem a inconstitucionalidade de Emendas Constitucionais (a ratificação pelo Congresso ou Plebiscito, no caso de negativa por aquele).

Se de um lado a exigência de um quórum qualificado implica uma maior valorização do princípio da presunção de constitucionalidade das leis que não é desarrazoada, de outro, o mecanismo de chamar a população a um “desempate” entre Judiciário e Legislativo — técnica que busca legitimação sob um signo aparentemente democrático — revela uma colisão frontal com duas cláusulas políticas e jurídicas relevantes que são, por essência, contramajoritárias: os direitos fundamentais e as cláusulas pétreas.

Isso porque a história demonstra o perigo de maiorias temporárias, especialmente quando conduzidas por discursos fundamentalistas, moralistas ou de medo. Veja-se os casos da Alemanha Nazista, a ditadura brasileira pós AI-5, e, mais recentemente, a Era Bush nos Estados Unidos, que, no auge, chegaram a renomear as batatas-fritas para trocar o "french fries" por "freedom fries", elegendo a tortura como meio de investigação (Para o tema: http://direitosfundamentais.net/2008/01/24/democracia-e-clausulas-petreas-minha-opiniao/ e http://direitosfundamentais.net/2010/10/26/do-consentimento-politico-ao-etico/).

Porém, e aqui reside a questão fundamental, o parecer do relator da PEC 33/2011 na CCJ da Câmara foi expresso em dizer que as medidas nasciam como uma reação a um ativismo judicial da Suprema Corte, e, neste sentido, além de discutível constitucionalidade, talvez os instrumentos previstos na referida PEC não sejam os mais adequados para alcançar esta finalidade. Isso porque, salvo algum equívoco, os debates ocorridos na mídia e nos periódicos especializados não se atentaram a um fato interessante: boa parte dos mecanismos usados pelo STF para ampliação de sua esfera de poder foram outorgados pelo Constituinte Derivado, e não pela Carta de 1988!

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), a Súmula Vinculante (SV) e a Repercussão Geral (RG) são instrumentos que nasceram por concessão de poder do Legislativo ao Judiciário no âmbito de várias Emendas Constitucionais (3, de 1993; 45, de 2004) ou leis regulamentadoras (9882, de 1999) - esta no caso da ADPF, que, embora prevista no texto original da Constituição, remetia a regulação à lei, tanto que a primeira ação só foi ajuizada em 2000.

Logo, se concedidos foram, podem, em tese, ser suprimidos ou restringidos, uma vez que não se trata de emenda tendente a abolir a separação de poderes (cláusula pétrea, conforme artigo 60, parágrafo 4º, III, da Constituição), pois esta já decorria da própria configuração original da Constituição.

É interessante notar que a redação original da Constituição já previa que, no caso de inconstitucionalidade por omissão (inclusive do Congresso), o papel do Supremo Tribunal era o de apenas dar “ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias” (artigo 103, parágrafo 2º).

Para suprir eventual falta de norma regulamentadora, a Constituição previa, e ainda prevê, o mandado de injunção, mas apenas para certos direitos (“exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”, artigo 5º, LXXI) e desde que não estivessem regulamentados; além disso, ele gera efeito apenas entre as partes, sendo, até hoje, bastante restritiva a sua interpretação para regulação de direitos coletivos. Aliás, o julgamento do mandado de injunção não era exclusivo do STF (artigo 101, I, q), mas também de outros Tribunais, como o STJ (artigo 105, I, h) — o que demonstra a intenção original da Constituição de evitar a concentração de poder. Em resumo: segundo o texto original da Constituição, as hipóteses admissíveis de atuação construtiva do STF eram mais restritas do que o atualmente exercido.

É inegável o fato de que, na última década, o STF mudou seu perfil de deferência às decisões políticas tomadas pelos demais poderes e passou a exercer um papel mais ativo. O paradigma da atuação apenas como “legislador negativo”, restringindo a sua atuação apenas para invalidar leis que violassem claramente a Constituição, foi superado por uma espécie de “legislador positivo”, atuando nas omissões para decidir e regular questões importantes para a sociedade, com decisões obrigatórias que passam além das partes envolvidas naquele processo.

Este movimento político do STF, porém, não é algo inédito no mundo. Examinando a história da Suprema Corte Norte-Americana é possível trazer algumas lições, pois foi recheada de idas e vindas de ativismo versus autocontenção ou deferência aos demais poderes. Uma delas foi a mudança de entendimento ocorrida nos anos 30, logo após a crise econômica de 1929, quando, então, várias leis editadas por Roosevelt no âmbito do “New Deal” foram invalidadas pela conservadora Suprema Corte por cinco votos contra quatro. Como reação, em 1937, propôs-se uma lei que ampliaria o número de ministros, mas, dois meses depois, antes que ela fosse votada, houve uma mudança de entendimento de um dos ministros, validando uma lei que previa um salário mínimo no estado de Washington.

O episódio passou a ser conhecido como a “the switch in time that saved nine”. Encerrou-se, com isso, a chamada “Era Lochner”, na qual a Corte Suprema dos EUA realizava um ativismo judicial de cunho conservador. Depois disso, seguiu-se um período de deferência até a chamada “Corte Warren” (1953 a 1969), na qual retornou o ativismo, agora de cunho mais proativo, gerando o fim da segregação racial, o avanço do poder federal e a expansão das liberdades civis, dentre outros. Além destes movimentos pendulares entre ativismo e autorrestrição, o tribunal norte-americano construiu uma doutrina relacionada às questões políticas que, por envolverem o exercício de poder discricionário do Executivo ou do Legislativo, não são consideradas pela corte, tais como a rescisão unilateral de tratados e a impossibilidade de rever decisões do Congresso acerca de Impeachment do Presidente.

A experiência no mundo demonstra que a previsão teórica de convivência harmônica dos poderes entre si é, na prática, um constante e saudável choque de vontades, previsto pela própria Constituição, seja o Executivo vetando ou o Judiciário invalidando leis aprovadas pelo Legislativo, seja pela edição de normas por este para regular a atuação daqueles. Isso, porém, não é ruim; ao contrário, é da dinâmica destes embates que resulta um sistema real de freios e contrapesos que concretizam a finalidade principal da democracia e da República: evitar poderes absolutos e incontroláveis.

Porém, é possível dizer que o mecanismo de concentração de poder no âmbito do STF está ligado à valorização crescente do controle concentrado de constitucionalidade, em detrimento do controle incidental. Em linhas gerais, sabe-se que o controle de constitucionalidade pode ser de duas espécies: [1] difuso ou concreto, em que qualquer juiz pode decretar a

inconstitucionalidade e tem efeito entre as partes do processo (modelo inspirado no sistema norte-americano); ou [2] concentrado ou abstrato, quando apenas um órgão adota o julgamento, que tem efeito geral e obrigatório para todos (modelo europeu).

O Brasil tem adotado o sistema misto, no qual tanto os juízes e tribunais de apelação podem declarar a inconstitucionalidade de leis para resolver um caso entre as partes quanto o STF pode fazê-lo para gerar uma regra obrigatória para todos.

Não obstante, desde a Carta de 1988, houve uma progressiva “objetivação” e “concentração” do controle de constitucionalidade, com os novos instrumentos já citados (ADC, ADPF, entre outros.), acompanhada de técnicas de decisão, como sentenças aditivas, e mudança do paradigma de “legislador negativo”. Foi o caso, por exemplo, da EC 3, de 1993, que criou um mecanismo de imposição da interpretação dita correta pelo STF para todos os juízes: a Ação Declaratória de Constitucionalidade. Não é obra do acaso que um dos primeiros processos a declarar a constitucionalidade de uma lei foi a ADC 4, que amordaçou os juízes na concessão de liminares contra o poder público, vindo a repetir aquilo que já havia insinuado na medida provisória 173, de 1990, na qual se tentou tirar dos juízes a possibilidade de apreciar as medidas do chamado “Plano Collor”, dentre elas o confisco da poupança.

A defesa retórica desta concentração de poder político-jurídico no STF é fundada na igualdade perante a aplicação da lei, dizendo-se que a concentração de decisão no STF privilegia a isonomia ao evitar decisões contraditórias entre juízes de primeiro grau.

O problema é que tal raciocínio simplista esquece que o princípio da igualdade não é tratar a todos de forma totalmente igual, mas sim tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Como já dizia Rui Barbosa, em sua Oração aos Moços: “A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade”.

Em outras palavras, se há uma razão importante para uma desigualdade, o tratamento deverá ser desigual, por exemplo, para proteger a parte mais fraca em uma relação econômica, tal como ocorre no Código de Defesa do Consumidor; ao trabalhador, na CLT; ao segurado, na Previdência Social, entre outros. O fundamental é que a haja uma relação razoável entre o fator usado para a distinção e a discriminação legal decidida em função dele (Sobre o tema, confira-se já clássica obra: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da Igualdade).

Isso gera um paradoxo: a mesma Constituição que exalta o princípio federativo (artigo 18 e artigo 60, parágrafo 4º, I) e reconhece as desigualdades regionais que precisam ser reduzidas (artigo 3º, III), prevê um Tribunal Superior para manter uma uniformização da interpretação do direito federal — STJ — e um mecanismo para cassar decisões que tenham aplicado a lei de forma diferente — Recurso Especial (artigo 105, III, c).

Contudo, como imaginar uma aplicação totalmente igual para a regra de que o tempo de serviço exige prova material (artigo 55, parágrafo 3º, Lei 8213/1991) na região metropolitana de São Paulo e para as populações ribeirinhas do Amazonas, que sequer têm certidões de nascimento ? Como pressupor que uma linha de pobreza imaginária de renda per capita seja a mesma para Brasília e para o interior mineiro de Itinga, no coração do Vale do Jequitinhonha, com uma das menores rendas do país ? Os crimes de proteção dos costumes, o reconhecimento de “contratos verbais” e outros fatos sociais devem ter a mesma interpretação em cidades de dez mil habitantes, no interior do país, que é dada nas capitais?  A aplicação da lei deve desconhecer que vivemos num país com tantas desigualdades econômicas, sociais, educacionais e de oportunidades?

Neste ponto vale voltar ao início do texto e lembrar da importância do julgamento do ocorrido no dia 18 de abril de 2013 (para maiores detalhes clique aqui), em que, no âmbito da Reclamação 4374, o STF declarou a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei Orgânica da Assistência Social (Lei 8.742/1993) que prevê como critério para a concessão de benefício a idosos ou deficientes a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo.

Da mesma forma ocorrida em outros temas, tal como a progressão de regimes nos crimes hediondos (que depois de vários anos declarada constitucional, foi revertido o entendimento do STF em 2006 no HC 82.959/SP), houve uma profunda alteração da jurisprudência.

Porém, neste caso, a modificação é muito relevante, já que a norma havia sido declarada constitucional em se de controle concentrado, e, apesar disso, juízes federais de primeiro e segundo grau mantinham o entendimento de que a limitação legal ofendia vários princípios e gerava inúmeras injustiças, como prejudicar as famílias que tinham renda pouco acima do limite legal e gastavam boa parte dela justamente com medicamentos para a pessoa que tinha necessidades especiais.

De fato, inicialmente, o STF julgou constitucional a limitação, declarando que “[i]nexiste a restrição alegada em face ao próprio dispositivo constitucional que reporta à lei para fixar os critérios de garantia de salário mínimo à pessoa portadora de deficiência física e ao idoso. Esta lei traz hipótese objetiva de prestação assistencial pelo Estado. Ação julgada improcedente.” (ADI 1.232-1, DJU, 01/06/2001), entendimento mantido por vários anos depois. Apesar disso, os juízes federais, à luz de situações concretas e não previstas pelo legislador, continuavam a compreender como inconstitucional e injusta a limitação, tendo reformadas suas decisões pelo STF em Recursos Extraordinários interpostos em face de decisões dos Juizados Especiais Federais (confira-se, dentre outros, RE 413743-7/SC, j. 04/02/2004, Rel. Min. Gilmar Mendes; RE 414.947-8/SC, j. 13/02/2004, Rel. Min. Nelson Jobim).

Ao contrário do que o senso comum imagina, a edição de leis genéricas e abstratas não é atividade fácil, pois o legislador prevê algumas situações que podem ocorrer no futuro. Porém, o decorrer do tempo, os casos concretos, as circunstâncias não imagináveis e argumentos trazidos pelos advogados aos tribunais são fatores que mostram a necessidade de adaptar ou interpretar as normas em cada um dos processos. Isso não é invenção moderna, mas sim constatação que Aristóteles já fazia na Grécia Antiga, dizendo que a equidade era necessária como uma correção da lei para o caso concreto, já que toda lei expressa ordens genéricas e é impossível fazer uma afirmação universal que seja sempre correta para todos os casos particulares. Para ele, falha não está na lei e nem no legislador, mas sim em função da natureza do caso particular, pois se aparece um caso não previsto na sua aplicação, por omissão, falha ou simplificação do texto, é correto suprir esse erro.

Agora, depois de uma década, o STF aparentemente reconsiderou sua posição, mostrando [1] a importância da evolução da jurisprudência diante de novos argumentos; [2] a necessidade de tempo para que todas as faces e circunstâncias de um problema complexo apareçam em vários processos e decisões judiciais, e, [3] por conseqüência, a primazia que deve ser dada ao controle difuso, e não à velocidade da ADI, ADPF e ADC — que concentram demais o poder de decisão, cortando a participação democrática de todo o país, representada pelas várias ações judiciais que apresentam aspectos diferentes do mesmo problema; [4] a relevância do trabalho dos juízes de primeiro grau, que estão diariamente no contato com o povo e com os advogados que os representam; e [5] a temeridade que seria de manter algum tipo de mordaça aos juízes que “ousam” julgar diferente dos tribunais superiores, já que estes podem mudar sua interpretação, muitas vezes inclusive diante das visões trazidas pela base da magistratura.

Por fim, é importante anotar que algumas características do atual arranjo constitucional brasileiro podem gerar deturpações, que, se não são problemáticas agora, podem representar um problema no futuro. A primeira é o excesso de atribuições ao STF, que, além de Corte Constitucional, também é instância para processar e julgar autoridades com foro privilegiado.

Além do excesso de ações no STF, isso cria um poder adicional que é o de controlar os agentes dos demais poderes que deveriam fiscalizar aquele tribunal. A segunda é o caráter analítico da Constituição, que regula praticamente todos os aspectos da vida social e, por isso, permite que todo tipo de demanda vire questão constitucional, por mais insignificante que seja.

Evitar que o STF se transforme em um órgão centralizador dos três poderes implica modificar suas competências não-constitucionais, acabando, por exemplo, com a prerrogativa de foro para altas autoridades, atribuição que poderia ser transferida ao Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, ou aos juízes de primeiro grau, pulverizando este poder de forma difusa. É fácil, neste segundo caso, resolver a objeção que normalmente se levanta de que isso implicaria várias ações simultâneas contra uma mesma autoridade em diversos locais do país: basta prever que competência territorial será da vara(s) localizada(s) na sede de governo. Assim, crimes cometidos pelo Presidente da República, Senadores e outros, poderiam ser julgados em Brasília; pelo Governador, na capital do seu estado, entre outros.

De qualquer forma, à título de conclusão, sobrevoando o texto é possível afirmar que [a] o processo de hipertrofia de poder no STF, decorrente não só das técnicas outorgadas pelo Legislativo, como também de um certo ativismo derivado da superação da postura de “legislador positivo” [b] pode, técnica e constitucionalmente, ser objeto de uma certa restrição quanto àqueles, [c] retomando não só a tradição de que o controle de omissões se dá por vias excepcionais e particulares como também [d] a do controle de constitucionalidade na via incidental, feita pelos juízes e tribunais de segunda instância, [e] que tem a vantagem de permitir um maior debate sobre as questões que lhe são trazidas e [f] concretizam um verdadeiro federalismo fundado no princípio da igualdade material, e não formal.

Decálogo para melhoria da Justiça Criminal.

(Originalmente publicado no site Consultor Jurídico)

A necessidade de vencer a impunidade, apontada pelo Ministro Joaquim Barbosa em recente entrevista, precisa de propostas concretas e factíveis para melhoria do processo penal. Este artigo apresenta, como sugestão, um decálogo de dez medidas que o Presidente do STF, dentro de suas atribuições constitucionais, poderia implementar para, de fato, buscar, no âmbito do Judiciário, uma maior efetividade no processo penal.

Buscou-se, tanto quanto possível, evitar a linguagem técnico-jurídica para que estas propostas possam ser avaliadas pelo público leigo – a quem o Direito Penal busca proteger.

Tentou-se apontar algumas direções, ainda que elas possam trazer contradições entre si e não formem um todo sistemático, pois a questão não é achar uma resposta definitiva como solução contra a impunidade que tanto incomoda a Sociedade e aos Juízes (objetivo que seria no mínimo ingênuo e no limite pouco democrático e arbitrário), mas sim a possibilidade de formação de um novo discurso para que outras soluções sejam buscadas.

É necessário ir além do conhecido jargão de meras reformas dos códigos, trazendo, também, os outros agentes do sistema (Delegados, Promotores e Advogados) para pensar o plano Constitucional, as medidas práticas e sugestões processuais totalmente novas para experiências que possam sair das reformas que são “mais do mesmo”.

São estas as propostas.

[01] Apoio efetivo à PEC 15/2011, apresentada pelo então Presidente Cezar Peluso, que propõe acabar com os recursos extraordinário e especial e substituí-los por ações rescisórias (nas palavras do Ministro do STF, agora aposentado, “O sistema atual produz intoleráveis problemas, como a “eternização” dos processos, a sobrecarga do Judiciário e a morosidade da Justiça. (..) Recursos às cortes superiores não impedirão a execução imediata das decisões dos tribunais estaduais e regionais. Tais decisões, aliás, em geral são mantidas pelas cortes superiores. Em 2010, por exemplo, o STF modificou as decisões dos tribunais inferiores em apenas 5% dos recursos que apreciou. Os recursos continuarão existindo como hoje, e, em especial, o habeas corpus, remédio tradicional contra processos e prisões ilegais. Quem tiver certeza de seu direito ontinuará a recorrer aos tribunais superiores. Os recursos, no entanto, já não poderão ser usados para travar o bom andamento das ações judiciais”).

[02] Apresentação de projeto de lei que extinga a prescrição penal (as razões para isso são evidentes);

[03] Proposta de Emenda Constitucional que modifique o rol de competências do STF, transformando-a numa Corte Constitucional para transferir outros tipos de ações para o STJ – ampliando e reformulando a composição deste (O Brasil é o único país do mundo cuja corte constitucional aprecia um amplo rol de ações – inclusive as ordinárias como a AP 470 que monopolizaram o STF durante vários meses, deixando outras milhares de questões em aberto. Comparar o STF, com mais de cem mil processos recebidos por ano, com a US Supreme Court, que julga menos de cem, é algo absurdo e que só mostra as deficiências do modelo atual  O sistema de processos com repercussão geral, que deveria resolver a questão, só piorou, pois o número de questões admitidas é muito superior ao de questões julgadas. Em Fevereiro de 2013, já eram mais de 425 mil processos paralisados no Brasil).

[04] Adoção e valorização constitucional do “plea bargaining” ou transação judicial (Há necessidade modificação do sistema de Transação, previsto na lei 9099/95, para um modelo que seja um meio termo entre o atual e o instituto do “plea bargain” norte-americano. Nos EUA, 95 % dos processos criminais são encerrados por acordo. Porém, ele não é perfeito, pois como não há fiscalização e acompanhamento judicial, existem casos de inocentes que assumem culpa para se livrar do processo ou da repercussão negativa e casos de “blefes” pela acusação. No Brasil, o sistema atual é pior,  pois, além de excesso de formalismo e recursos, o descumprimento da Transação gera um “nada”, isto é, o descumprimento só implica a retomada da ação penal, vários anos depois. A sugestão seria um sistema híbrido que pudesse atender à eficiência do modelo norte-americano retirando seus defeitos, ou seja, permitir um "plea bargaining" com controle judicial para evitar concentração de poder nas mãos de um único órgão e  com reforço dos sistemas de defensoria dativa. Esta posição intermediária se colocaria entre os dois sistemas, obtendo as vantagens de um  - resolução rápida de casos criminais - com as do outro - controle externo dos acordos).

[05] Apresentação de projeto de lei que permita utilizar as custas judiciais para contratação de serviços de taquigrafia ou estenotipia para degravação de audiências (Com a Lei 11719, de 2008, o Código de Processo Penal foi alterado para permitir a gravação em audiovisual das audiências. Com isso, evitou-se a perda de tempo, pois antes mais da metade da audiência era gasta com os ditados feitos pelo juiz ao assessor para registrar em ata – sem contar a perda da fidelidade ao que foi dito pelas testemunhas. Porém, foi criado o problema da necessidade de os advogados, promotores, juízes e desembargadores terem de rever todos os vídeos em momentos posteriores. Cobriu-se um Santo para descobrir outro. Logo, para manter a eficácia e ganho de tempo, é necessário adoção de serviços de transcrição imediata das audiências que não sejam o simples deslocar servidores dos cartórios judiciais para fazer a tarefa).

[06] Criação de um rito ordinário imediato para os casos de prisão em flagrante (Atualmente, o réu é preso, levado ao Delegado, Nas hipóteses em que existe prisão em flagrante, porque não substituir o inquérito policial, com testemunhas e diligências que depois terão de ser refeitas, por um processo judicial imediato ? Neste caso, o preso teria contato imediato com um advogado – seu ou da defensoria – e o Ministério Público, no ato da apresentação do flagrado, já apresentaria uma denúncia com base nos elementos que lhe foram trazidos, sendo, então, realizada audiência imediata pelo juiz, para recebimento da denúncia, oitiva das testemunhas do flagrante, interrogatório do réu, decisão sobre liberdade provisória ou manutenção da prisão e designação de nova audiência para eventuais testemunhas de defesa. Isso abreviaria o processo em vários meses, quiçá anos, e evitaria diligências repetitivas, ou pior, a falta de memória das testemunhas vários anos depois em juízo).

[07] Alteração da forma dos recursos contra sentenças, para que, em todos os processos, vigorassem os mesmos princípios que funcionam nos crimes contra a vida, ou seja, a decisão só é reformada ou anulada se for manifestamente contrária à prova dos autos (O juiz de primeiro grau que atuou no processo teve contato imediato com as provas e testemunhas e conhece a realidade dos fatos da localidade; logo, se a sua interpretação dos fatos for razoável e dentro daquilo que está nos autos, não há motivo para que seja reformada anos depois, desembargadores do Tribunal, que não acompanharam as audiências; por outro lado, tal como ocorre com os jurados nos crimes contra a vida, se a decisão for fora do razoável, isto é, contrária às provas dos autos, então a decisão seria cassada para que outra seja dada).

[08] Ampliação das penas para os crimes que atentam contra o próprio sistema criminal, tais como falso testemunho ou homicídio de policiais (Não adianta haver um sistema criminal estruturado, se ele for frágil e sem respostas contra ataques que sofre. Um sistema que não se valoriza e não exerce sua autoridade só gera a impunidade e a violação às suas normas. Atualmente, o falso testemunho tem pena branda, que incentiva chicanas processuais. A fraude processual e os favorecimentos real e pessoal, crimes que impedem a apuração de delitos ou incentivam a prática de outros, têm penas irrisórias e sequer são investigados. O crime de perjúrio não existe – e, lembrando o sistema norte-americano, o famoso caso envolvendo as investigações contra o ex-Presidente Bill Clinton não decorreram da suposta relação sexual negada, mas sim da suposta falsidade desta negação. Além das centenas de policiais militares que perderam a vida na luta contra o crime, há casos de vários juízes que pagaram com a vida o preço pela atuação firme e correta, dentre eles a Patrícia Acioli, do RJ, Alexandre de Castro Martins Filho, do ÉS, e Antônio José Machado Dias, de SP).

[09] Valorização da experiência do Juiz e do Promotor, com apoio e aprovação da PEC que restabelece o ATS para integrantes de carreiras públicas remuneradas por subsídio e que não disponham de progressão funcional horizontal em face do tempo de serviço (Além das medidas práticas e legislativas, há necessidade de motivação para os magistrados. Como qualquer instituição ou empresa, além da estrutura material, é importante haver preocupação com as pessoas que a compõem. Curiosamente, os Juízes e Promotores são uma das poucas carreiras jurídicas do país cujos vencimentos são os mesmos ao entrar e sair do serviço público, pouco valendo a experiência na frente de batalha. Não é à toa que, recentemente, um conselheiro do CNJ teve de apontar aos demais a preocupação com o êxodo de magistrados, que, nos últimos cinco anos, 120 solicitaram exoneração para buscar outra carreira, 328 aposentaram-se antecipadamente e 83 candidatos aprovados em concurso para juiz não tomaram posse para optar por outra carreira).

[10] Criação de uma comissão plural no CNJ, com participação dos juízes (por suas associações), dos Promotores e Procuradores do Ministério Público, Delegados e Advogados para discussão de outros decálogos com sugestões envolvendo os demais agentes do Sistema Criminal, inclusive com relação aos projetos de Códigos Penal e Processo Penal que tramitam no Congresso Nacional.

Aladdin contra o Judiciário

Depois dos dois primeiros pedidos (saúde para a família e dinheiro para si), José pensava no terceiro, enquanto o Gênio da lâmpada recém achada esperava. Chateado com notícias dadas pelo CNJ e pela imprensa contra os juízes, pediu o fim do Judiciário e todas as suas “invenções” jurídicas. Surpreso, o Gênio balançou a cabeça e realizou o pedido.

Com a mala cheia de dinheiro, José foi ao Banco, onde, para entrar, foi submetido à revista pessoal e íntima – pensou em processar por danos morais, mas lembrou que foi o Judiciário que, antes do Código Civil, reconheceu este direito. Sem ter o que fazer, calou a boca e abriu uma conta, mas ficou surpreso com as taxas que teria que pagar (até taxa de abertura de crédito e taxa uso de porta giratórias) – e percebeu que, sem dano moral e proteção ao consumidor, ficava refém.

Desistiu de depositar o dinheiro e voltou para casa. Encontrou sua companheira tossindo sangue. Ela informou que acabara de retornar do médico que diagnosticou câncer. E saúde para a família, seu primeiro pedido, pensou José? Angustiado, não lembrou que foram os juízes que deram proteção à união estável – sem isso, não mais haveria companheiros reconhecidos como família e nem lei prevendo os direitos destes. Pensaram em ir ao posto médico pedir os medicamentos, mas, ao chegarem, descobriram que o programa de distribuição de remédios contra AIDS, Câncer e outros não existia mais. Afinal, sem Judiciário livre para exigir isso, quem mais pediria ?

Voltaram para casa e encontraram o filho, saudável, sem fazer nada. José perguntou por que ele não foi para a aula, recebendo a resposta de que não tinha ônibus para levá-lo à escola pública – que nunca fora construída por perto, pois ninguém mais podia obrigar o Prefeito a fornecer ensino básico previsto na Constituição.

Desolado, José pensou no dinheiro que ainda tinha e resolveu ir ao trabalho pedir demissão. Lá chegando, porém, viu que a empresa estava fechando as portas – o dinheiro em caixa foi confiscado pelo Plano Collor e a matéria-prima importada ficou presa no porto por erro bobo de classificação e não havia a quem argumentar contra o Governo. Seus colegas estavam todos de cabeça baixa, porque foram mandados embora sem nenhum direito e não tinham a quem recorrer.

José se agarrou à sua mala de dinheiro. Pelo menos ele estava a salvo. Ao chegar perto do ponto de ônibus, policiais que ali estavam abordaram José. Fizeram a revista nele e acharam o dinheiro – sem explicação, suspeitaram de José e o prenderam. Como não tinha a quem pedir socorro, ele lembrou que o financiamento da sua casa vencia no dia seguinte e não quis nem pensar no que faria sem poder discutir em juízo ou se beneficiar dos mutirões de conciliação que o Judiciário promovia.

Seu último pensamento foi a lembrança da frase famosa: “cuidado com o que deseja, você pode conseguir”.

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Alguns comentários jurídicos pós-texto:


- embora a Constituição de 1988 previsse o dano moral (art. 5º, inc. V), o Código Civil de 1917 não previa e foi o trabalho construtivo dos juízes que estabeleceu a auto-aplicabilidade deste instituto, pois o Código de Defesa do Consumidor só veio em 1990 e o novo Código Civil em 2002; sendo que eles vieram como resposta à necessidade sentida com os julgados que já reconheciam estes novos direitos que a Sociedade aspirava;

- há várias súmulas do STJ reconhecendo direitos decorrentes de interpretação dos juízes de primeiro e segundo grau (Desembargadores) com relação à proteção dos usuários de serviços bancários, tais como a incidência do Código de Defesa do Consumidor (Súmula 297) - incluindo empresas de previdência privada (Súmula 321) e administradoras de cartão de crédito (Súmula 283) - e taxas ilegais cobradas, como a cumulação da comissão de permanência com correção monetária e outras "liberalidades" feitas pelos bancos (Súmula 30, 296 e 472) e reconhecimento da responsabilidade por danos decorrentes de fraudes por terceiros (Súmula 479);

- o reconhecimento da União Estável ou da Sociedade de fato entre conviventes foi judicial, muito antes da Lei 8971/1994; para ter um exemplo, a súmula 37, do STJ, construída depois de vários julgados de primeiro grau, foi lançada quase dez anos antes do Código Civil de 2002; a súmula 12, do TJ de Santa Catarina, de 1994, que reconhecia a competência das Varas de Família, decorreu de vários julgados referentes à dissolução da sociedade de fato que já tramitavam na justiça de primeiro grau;

- os direitos sociais decorrentes da qualidade de vida e da saúde necessitam de políticas públicas do Estado, mas a insuficiência e a omissão destas, em conflito com o crescente desejo da população e insatisfação com a mera negativa, levam a milhares de ações judiciais que buscam a implementação destes Direitos - que, em alguns casos, obrigaram o Executivo a reconhecer a necessidade de criar ou aperfeiçoar políticas estatais; tudo isso leva a diversos questionamentos (reserva do possível, disponibilidade orçamentária, legitimidade democrática da decisão, aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, etc) - o tema não é de fácil solução, mas alguém precisa dar a última palavra e, para avançar sobre esta temática, sugiro a leitura de vários artigos disponíveis no site da Revista de Doutrina do TRF4 (http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/), dentre eles o de autoria do juiz Roger Raupp Rios (clique aqui);

- são inúmeras as ações ajuizadas pelo Ministério Público e deferidas pelos juízes acerca dos direitos à educação e ao respectivo transporte escolar; para uma compilação delas, confira clicando aqui;

- além das milhares de ações referentes ao Sistema Financeiro de Habitação,  nos quais o Poder Judiciário reconheceu direito de revisão contra problemas contratuais existentes (em especial quando a amortização é negativa), a Justiça Federal, pioneiramente na Região Sul, realiza há anos mutirões para viabilizar soluções concilatórias; vide alguns exemplos anteriores a 2008, clicando aqui e aqui.

Noções de Direito Tributário para não-juristas.

1. Introdução.

Um dos assuntos que periodicamente voltam à discussão na mídia é a chamada “Reforma Tributária”. Os impostos (em sentido amplo) atingem toda a população. A escolha sobre a forma de tributar define várias circunstâncias da vida econômica das Nações. Porém, tirando os juristas (em especial os tributaristas) e parcela dos economistas e governantes, poucos têm a exata noção de o que significa Sistema Tributário ou como se estruturam, constitucionalmente, os diversos tipos de tributos e nem a diferença entre Imposto, Taxa, Empréstimo Compulsório, CIDE, Contribuição Previdenciária e outros.

O presente texto é destinado ao leigo em Direito (ou ao iniciante), e não o Jurista. A intenção é justamente explicar, sem usar o “juridiquês”, tanto quanto possível, as noções elementares do Direito Tributário para os médicos, dentistas, engenheiros, administradores e outros a fim de que, cada vez mais, participem do processo de discussão democrático.

2. Conceito de Direito Tributário.

A primeira noção necessária é justamente o conceito de Direito tributário. Ele é o ramo do Direito que regula a atividade financeira do Estado (em sentido amplo, abrangendo os governos Federal, Estadual e Municipal) ligada as normas que instituem, arrecadam e fiscalizam tributos.

3. Quem pode tributar ? Como ele pode criar um Tributo ?

O Estado, no exercício de sua soberania, tributa para suprir seus gastos. Todavia, a tributação não é simples relação de poder, mas sim uma relação jurídica, submetida às normas. Isso porque, embora nas monarquias absolutistas fosse possível ao Rei exigir tributos conforme a sua própria vontade, o advento das restrições ao poder, tais como a “Magna Charta” de 1215 (que antecedeu as modernas Constituições), transformou o “governo dos homens” em “governo das leis”. É importante notar que um dos fatores que implicou a revolta dos nobres feudais contra o rei inglês, e consequentemente a imposição da “Magna Charta”, foi justamente a revolta contra a tributação desmedida e sem critérios.

Como os governantes não têm mais poderes ilimitados, mas somente aqueles previstos pela Constituição e pelas Leis do país, só é possível cobrar tributos que estejam previstos no ordenamento.

O sistema brasileiro prevê duas etapas distintas: na primeira, a Constituição autoriza as esferas Federal, Estadual e Municipal a, querendo, instituir tributos por meio de leis (art. 150, III), que devem observar, logicamente, a Constituição. Esta, por sua vez, estabelece diversas regras, tais como a que proíbe a União de tributar a renda dos demais entes da Federação (art. 151, II) ou a que proíbe cobrar impostos sobre os templos de qualquer culto (art. 150, VI, “b”). Para evitar que um mesmo ente tribute o mesmo fato, a Constituição enumera quais Tributos podem ser criados para cada um dos níveis da Federação. Assim, a União (ente Federal) não pode cobrar imposto sobre a propriedade urbana (IPTU), pois este é reservado para os Municípios (art. 156, I). 

Um tipo especial de regras constitucionais é a Imunidade tributária, que, atendendo a algum tipo de valor social ou político, suprime do Estado o poder de tributar determinados bens ou pessoas. É uma espécie de “competência negativa” estabelecida pela Constituição, tornando intocáveis objetos ou sujeitos para ampliar a liberdade em face do Estado. Assim é que, por exemplo, para proteger a liberdade de expressão e divulgação de idéias, a Constituição prevê que são imunes os livros, jornais, periódicos e papel destinado à impressão (art. 150, VI, “d”). Ou para proteger a liberdade de crença, a Constituição protege os templos de qualquer culto têm imunidade de impostos sobre o patrimônio, renda ou serviços ligados à sua finalidade (art. 150, VI, “b”, e §4º).  

Além disso, para tentar uniformizar o sistema nacional e evitar confusões entre os vários entes, as leis federais, estaduais ou municipais que regulamentam os tributos criados também devem observar as regras definidas em Lei Complementar (art. 149), no caso, Código Tributário Nacional (CTN). Por exemplo, a União não dizer que um imóvel no centro de uma cidade é rural para tributá-lo, pois, embora a Constituição autorize criar um Imposto sobre Propriedades Rurais (art. 153, VI), o CTN define o quê é propriedade urbana (art. 32, §1º, CTN) e impede que ela seja usada como fato para aquele tributo federal (art. 29, CTN). Assim, a lei que organiza um determinado imposto ou taxa não pode chamar de redondo aquilo que é quadrado, e vice-versa (para o tema, vide meu post anterior sobre os "círculos quadrados".).

4. Conceito de Tributo.

Tudo isso leva a um segundo conceito: Tributo. O CTN traz uma definição interessante (o que não é normal de ocorrer nas leis, que, por técnica legislativa, deixam os conceitos para a Doutrina): “Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada” (art. 3º, CTN).

Trocando em miúdos: Tributo é todo pagamento exigido pelo Estado que não decorre de um acordo voluntário (como um contrato administrativo) e nem de uma punição (multa por infração à lei penal, por exemplo).

Na prática isso significa que, a partir das autorizações previstas na Constituição, o legislador pode examinar os fatos do dia a dia e, sobre um determinado fenômeno econômico, elaborar uma lei para exigir uma parcela daquele fato econômico para o Estado, a título de Tributo.

5. Tipos de tributos.

Estes Tributos podem ser agrupados de várias formas. Há, na literatura, diversas classificações. O CTN prevê uma, classificando-os em impostos, taxas e contribuições de melhoria (art. 5º, CTN), mas, como ele é de 1966 e inferior hierarquicamente à Constituição de 1988, há várias espécies de Tributos com regimes jurídicos diferentes destes (por regime jurídico entenda-se o conjunto de regras e princípios que definem a vida e a morte dos direitos e deveres ligados àquele tributo).

Uma das classificações mais completas arrola: (a) Impostos, (a.1) Nominados, (a.2) Residuais (art. 154, I) e (a.3) Extraordinários de guerra; (b) Taxas, do (b.1) poder de polícia, (b.2) serviços públicos específicos e divisíveis e de (b.3) uso de via conservada pelo poder público; (c) Contribuições de melhoria; (d) Contribuições Especiais; que podem ser (d.1) Sociais, (d.1.1) gerais (art. 149, 1ª parte), da (d.1.2) Seguridade Social (art. 195, I, II e III) e (d.1.3) Seguridade Social residuais (art. 195, §4º) ou (d.1.4) Previdência e Assistência dos servidores públicos; além das contribuições (d.2) intervenção no domínio econômico, de (d.3) interesse das categorias profissionais ou de (d.4) custeio de serviço de iluminação pública; e, ainda, os (e) empréstimos compulsórios (e.1) extraordinários de calamidade ou guerra; e os de (e.2) investimento.

De qualquer forma, há diversas regras constitucionais e legais que organizam estes tributos, tais como a que proíbe a cobrança de taxa sobre a mesma base de cálculo de um imposto (art. 145, §2º, Constituição), por exemplo. 

6. “Fato Gerador”, “Obrigação Tributária” e “Hipótese de Incidência”.

É impossível tratar de todos eles, com todas as suas nuances, neste breve espaço, mas os três mais comuns (Impostos, Taxas e Contribuições Sociais) podem ser resumidos a partir de um conceito único, fundamental e importantíssimo para o Direito Tributário: o “Fato Gerador”.

Diz o CTN que o fato gerador do pagamento de tributos (obrigação principal) é “a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência” (art. 114, do CTN).  Em outras palavras, a lei deverá descrever claramente qual a situação econômica que gera o dever de pagar: o Fato Gerador.

Porém, apenas isso não é suficiente. É necessário que a lei que cria um tributo defina todos os aspectos do fato econômico que determinam o pagamento, ou seja, quem deve pagar, a quem pagar, qual o motivo (situação fática que gera o dever de pagar), quanto deve pagar etc. Um dos elementos importantes é justamente a “Base de Cálculo”, que é  a valoração (medida) numérica que representa a expressão econômica do fato gerador e que deve ser um elemento que tenha relação íntima com aquele, sob pena de se desnaturar o tributo. Na terminologia jurídica, este conjunto de atributos é chamado de “Hipótese de Incidência”, isto é, a descrição daquela situação que, na hipótese de ocorrer, fará a lei tributária incidir para nascer uma obrigação tributária. Esta obrigação pode ser a principal (pagar) ou acessória (manter os livros fiscais em dia, por exemplo) – artigos 114 e 115 do CTN.

7. Impostos, Taxas e Contribuições Sociais.

Os exemplos de tributos e regras são vários e não seria possível condensá-los num texto curto e destinado aos não juristas, mas voltando à questão da classificação dos tributos, a grande divisão que existe é entre os que tem o fato gerador vinculado a alguma ação do Estado em relação ao contribuinte e aqueles que não tem esta vinculação.

Quando o Tributo decorre de uma situação independente de qualquer atividade estatal específica relativa ao contribuinte, temos o Imposto (art. 16, CTN), ou seja, o fato gerador do imposto não tem nada a ver com algum serviço ou ação do Governo em relação ao contribuinte, como, por exemplo, no Imposto de Renda, que decorre, dentre outros, do simples fato de a pessoa que trabalhou ou obteve rendimento ter, com isso, aumentado a sua disponibilidade econômica (art. 43, I, CTN).

Isso significa que o todo o volume de recursos arrecadado com os impostos ingressa no orçamento público para custear os serviços gerais do Estado independente de qualquer ligação com aquelas atividades tributadas.

Por isso, ao contrário do que pensa “o senso comum”, é irrelevante que seja mal prestado um serviço público ligado, ainda que indiretamente, ao fato econômico gerador do imposto. Por exemplo: o fato de pagar o IPVA pela propriedade de um automóvel não garante nenhum retorno nas estradas que serão usadas com aquele, pois a renda deste Imposto entra no caixa geral do Estado e pode ir para outro destino, como o pagamento de salários dos professores da rede pública.

Por outro lado, as Taxas são o pagamento devido pelo contribuinte por conta de serviços públicos prestados (ou postos à disposição) ou por conta do poder de polícia (art. 145, II, Constituição). Porém, aqui, quando se fala em poder de polícia, não se está referindo à Polícia Civil ou Militar (sentido leigo da palavra), mas sim o poder de polícia em sentido jurídico, ou seja, “atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos” (art. 78, CTN).  Ou seja, no caso das Taxas, ou ela é cobrada por algum serviço específico posto à disposição do contribuinte, ou ele decorre de algum tipo de fiscalização do Estado sobre uma atividade.

Um terceiro tributo importante cuja participação na arrecadação tem aumentado ano a ano é Contribuição Especial. As contribuições especiais são tributos com finalidade constitucionalmente definida, como, por exemplo, a manutenção de um sistema de previdência social pública. Há autores que chamam de contribuições especiais e há quem chame de contribuições sociais, mas o importante é que elas diferem dos impostos e das taxas justamente pela destinação específica, embora tenham, ao mesmo tempo, similaridades com os impostos e as taxas.

As contribuições especiais podem ser subdivididas conforme a natureza da sua finalidade em [a] Contribuições sociais gerais (como as do Sistema “S” – SESI, SENAI, SESC – e o Salário-educação); [b] Contribuições para a seguridade social (exemplo: Contribuição sobre Folha de salários; FINSOCIAL; COFINS; CSLL); [c] Contribuições para intervenção no domínio econômico; e [d] Contribuições no interesse de categoria profissional (Ex: as devidas para órgãos de conselhos de fiscalização e a contribuição sindical prevista no art. 8º, IV, 2ª parte, da Constituição, com art. 578, da CLT).

O interessante destas Contribuições é que elas tem um regime misto entre as taxas e os impostos, pois, se de um lado os seus fatos geradores muitas vezes não guardem ligação com uma atividade específica (uma empresa, que recolhe contribuição sobre o lucro para o sistema de Previdência não irá se aposentar, por óbvio), de outro, a sua destinação final está ligada a algum tipo de serviço específico.

Além disso, o crescimento exponencial da importância destas contribuições no bolo geral de arrecadação pode ser explicado por vários fatores, dentre eles o fato de a Constituição prever a possibilidade de cobrança de Contribuições sobre um grande número de fatos econômicos, inclusive os que já são tributados pelos impostos, e o entendimento jurisprudencial que o desvio da verba para outra destinação é questão administrativa-orçamentária que não afeta a validade da contribuição arrecadada.

8. Como podem tributar ?

Não adianta toda essa estrutura jurídica para definir e limitar os tributos se não houver um procedimento para exigi-los, uma vez que não é racional esperar que todos paguem espontaneamente – e, mesmo se os contribuintes quisessem pagar, teriam que saber qual o valor devido.

E mais: como o Tributo envolve uma atividade do Estado, este não pode fazer nada que não estiver estritamente previsto para que ele faça, sob pena de configurar o chamado “desvio” ou “excesso de poder”.

Ocorrido o fato que gera o dever de pagar – por exemplo: adquirir renda –, nasce a chamada “obrigação tributária”, que nada mais é do que a relação jurídica de direito público entre o sujeito que pode cobrar (Estado) e o sujeito que deve pagar.

Porém, embora já exista a relação, ela não é líquida e nem exigível, sendo necessário que o Estado realize um procedimento chamado “lançamento tributário” para calcular o valor devido e informar quando, quem e como pagá-lo. O CTN define o Lançamento como “procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível” (art. 142, CTN).

Conforme a participação do contribuinte no ato, existem várias formas de realizar o lançamento: [1] o direto ou “de ofício”, no qual a autoridade realiza todos os atos; [2] Misto ou por declaração, em que particular declara certas informações para a autoridade administrativa e esta, num segundo momento, completa e efetua o lançamento (art. 147, CTN); e, por fim, o [3] auto-lançamento ou “lançamento por homologação”, cada vez mais comum, no qual o sujeito passivo declara, calcula e efetua o pagamento do valor devido e, depois, a Fazenda homologa o procedimento -  expressa ou tacitamente pelo decurso do prazo – (art. 150, CTN). Nesta última modalidade podem ser incluídas as várias formas de prestação de informações com pagamento conjunto, tais como a GFIP (Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social) e a DCTF (Declaração de Contribuição de Tributos Federais).

Com o encerramento do procedimento administrativo – que deve prever alguma etapa de abertura de defesa para o cidadão –, a “obrigação” vira “crédito”. Se não for pago no prazo, ele é remetido para o setor jurídico para a cobrança judicial (inscrito em Dívida Ativa) e é ajuizada a ação de “Execução Fiscal” [para uma explicação lógica, filosófica e jurídica da necessidade e legitimidade de coerção para exigir o cumprimento das regras, vide o post sobre o dilema da honestidade irracional].

9. Considerações finais.

Conhecimento é poder e como poucos leigos conhecem de fato as noções tributárias, é necessário transmitir estas informações de forma clara e acessível para que, se quiserem, possam pressionar quem decide estas questões no legislativo.

Só assim, por exemplo, o cidadão poderá saber que um governante está mentindo quando diz esperar uma "Reforma Tributária" com algeração constitucional para desonerar a folha de salários, pois, entendendo que a Constituição apenas autoriza, mas não manda tributar, poderá compreender que basta uma Medida Provisória revogar a Contribuição Previdenciária, sendo desnecessária qualquer Emenda Constitucional. [Esta "Reforma Tributária salvadora" é uma falácia, no seu conceito lógico-formal. Para o tema, confira-se o meu post anterior sobre a possibilidade de mentir falando a verdade - ou meias-verdades]

Deixar de atuar politicamente por falta de conhecimento não é culpa de ninguém, mas deixar de agir por desinteresse, sim.

Logo, a compreensão do fenômeno tributário não pode partir apenas do ponto de vista jurídico e nem do econômico, mas sim, e principalmente, das relações de poder que permeiam a Sociedade e, às vezes, implicam desconhecimento sobre as leis ou favorecimento de grupos mais mobilizados a fim de receberem benefícios fiscais (como as Imunidades). 

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OBS.: Este texto ficou meio grande. Estava em "gestação" há algum tempo, pois sempre tive a vontade de tentar explicar os vários ramos do Direito em linguagem não jurídica, tanto quanto possível, ligando a regulamentação da lei com o fenômeno social, político e econômico que ele buscou tratar. Não sei se o texto conseguiu atingir alguma parte deste objetivo, mas não é apenas o resultado que conta.

O (sempre) discutido conceito de Direito.

Ao ingressar no curso de Direito, logo nas primeiras aulas de Introdução, o aluno é perguntado sobre o “Conceito de Direito”. Em seguida, ele é apresentado aos conceitos de “Direito Objetivo”, “Direito Subjetivo”, “Direito Natural”, “Direito Positivo”, etc. Ao final, o professor aponta um conceito específico de Direito e o aluno, ainda iniciante, toma aquilo como verdade (ou pelo menos estuda para poder responder uma prova futura) e não pensará mais no tema.

Curiosamente, se esta mesma classe de alunos for perguntada ao final do seu curso qual é, em resumo, o conceito de Direito, haverá diversas respostas diferentes e alguns até nem saberão qual é a resposta correta. O mesmo acontecerá na Pós-Graduação (salvo se ela for extremamente dogmática e técnica).

Porém, se escolheram esta profissão, deveriam saber o básico sobre o que ela é.

Ou não ?

Dworkin, um dos principais filósofos/teóricos/pensadores contemporâneos do Direito, começa uma das suas principais obras dizendo justamente isso: muitas das discussões sobre o Direito são, na verdade, discussões sobre a concepção de Direito (este é o tal aguilhão semântico)

A verdade é que o conceito de Direito é uma questão (sempre) em disputa, pois nela está embutida uma pré-concepção ideológica sobre a postura do formulador do conceito.

Em outras palavras, a idéia de Direito é uma conseqüência dos valores possuídos por aquele que formula o conceito.

Historicamente, as duas primeiras (e antagônicas) respostas ao conceito de Direito eram, em breve resumo, a de que “O Direito é o que está na Lei”  (= Positivismo Jurídico) e a de que “O Direito é o justo, que pode, ou não, estar na Lei” (= Jusnaturalismo).

Posteriormente, uma terceira corrente passou a entender que “o Direito é o que o Judiciário diz que é” (Realismo Jurídico).

Todas estas correntes tem suas subdivisões, suas teorias, justificações e explicações mais ou menos detalhadas sobre o fenômeno jurídico. Para o Positivismo, por exemplo, afirma-se que o Direito decorre de decisão política fundamental que gera um ordenamento, prevendo, este mesmo conjunto de regras, uma regra para reconhecer o que é e o que não é Direito. O Jusnaturalismo, por outro lado, justifica as regras a partir de leis sobre o que é o Justo, para alguns, era o Divino, para outros, o decorrente da Razão.

Foram criticadas, também. Correntes teóricas apontaram, por exemplo, que o “Direito é o conjunto de regras definido arbitrariamente para exercer a função de cumprir fins políticos e econômicos do liberalismo” (= “Critical Legal Studies”).

           

Porém, se analisarmos com atenção a ação estratégica das partes num processo judicial concreto, podemos perceber que a concepção de direito será, em alguns casos, utilizado conforme o interesse da parte.

Ou seja, se as regras legais lhes forem favoráveis, a parte centrará sua argumentação nelas, assumindo, explícita ou implicitamente, o modelo positivista; caso contrário, se elas lhe são desfavoráveis, poderá fundar seu pedido em algum modelo de Justiça (incluindo Princípios abstratos) e, se este tiver alguma previsão constitucional, arguirá a inconstitucionalidade daquela norma.

Por isso, outro modelo mais recente pode ser visto como mais adequado a descrever a dinâmica dos processo judiciais: o “direito como argumentação”. A grande leitura para este modelo, embora ainda insuficiente, é a obra de Manuel Atienza, “El derecho como argumentación”, publicado pela editora Ariel, em Barcelona, 2006.

Com alguns acréscimos, escrevi sobre o tema, com mais profundidade no trabalho “Desatando os nós do neoconstitucionalismo brasileiro”, capítulo de livro HIROSE, Tadaaqui; GEBRAN NETO, João Pedro.. (Org.). Curso Modular de Direito Constitucional. São Paulo: Conceito Editorial, 2010, p. 111-162.

Pretendo abordar o tema nos próximos “posts”, se Deus quiser e o tempo permitir (risos).

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De fato, posteriormente, escrevi outros posts. Abordei, por exemplo, a relação entre o Direito (visto do ponto de vista positivista) com a Moral e a Política à luz do modelo construído por Comte-Sponville (confira clicando aqui) e apresentei de forma mais profunda o modelo de Atienza do Direito como Argumentação ao discutir um artigo sobre a "Katchanga" (clique aqui para conferir o debate). E, ainda, apresentei uma fundamentação para a necessidade de legitimar o Direito, afastando a hipótese cínica (clique aqui para conferir), bem como a legitimação do direito (ou melhor: dever) do Estado de punir, para evitar a "desonestidade racional" (clique aqui para conferir), justificando a Sanção (característica do Direito) como instrumento de proteção aos honestos.