As metas do Judiciário: três reflexões.

Publicado originalmente no site Consultor Jurídico, em 29/11/2013.

Neste momento em que os dirigentes do Poder Judiciário se reuniram no VII Encontro Nacional do Judiciário e estabeleceram as metas para 2014, é importante fazer algumas reflexões sobre os números e prazos a serem estipulados.

De 2009 até hoje os tribunais brasileiros, sob a coordenação do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), têm realizado encontros para definir “Metas” de produção, que passam por estruturação interna (informatização e capacitação de servidores), produção (identificar e julgar processos distribuídos até certa data) e outros (uso de sistema bacenjud, criação de controle interno e planos estratégicos plurianuais aprovados pelos desembargadores).

Porém, esta geração anual de metas merece uma reflexão sobre o seu significado para atender ao cidadão, já que a dicotomia entre números e prazos está levando o Poder Judiciário para este tipo de dilema entre quantidade e qualidade. Embora não se despreze o valor que as técnicas de administração têm, é necessário refletir sobre o modo de produção destas metas.

Por isso a necessidade de discutir três temas fundamentais: [1] o procedimento de elaboração das metas; [2] a finalidade delas e [3] a quem devem servir.

[1] A primeira reflexão é sobre a forma de criação destas metas, hoje elaboradas unicamente pelas cúpulas dos tribunais. Há uma máxima da ciência da administração que diz que “sem envolvimento, não há comprometimento”. Isto é, para engajar pessoas numa ação, é conveniente e necessário integrá-las no processo de decisão que entendeu ser necessária aquela atividade. Não é por outro motivo que as formulações de planos estratégicos do mundo corporativo prevêem a participação dos colaboradores no estabelecimento das metas e projetos estratégicos a fim de que auxiliem na identificação dos problemas e na apresentação de alternativas de solução — e, com isso, envolvam-se no processo de gerar resultados positivos.

Não adianta, porém, chamar ao diálogo os tribunais, representados por seus presidentes, para decidirem sobre as metas e prioridades do Judiciário se estes formulam suas decisões sem ouvir os juízes de primeira instância. Isso porque, espalhados por todo o Brasil e fazendo audiências, são os juízes de primeiro grau que têm o contato direto com os problemas dos cidadãos. Somente assim poderão indicar, por exemplo, se o orçamento, que é um cobertor curto, será melhor aproveitado para novos equipamentos ou para reformar um Fórum com rachaduras — coisas que muitas vezes passam despercebidas dos grandes centros de decisão diante da distância geográfica existente.

Um exemplo histórico dos resultados de se os juízes que estão na linha de frente é o hoje conhecido “Conciliar é legal”, que nasceu dos problemas e soluções levantados com representantes dos Fóruns Nacionais dos Juizados Especiais estadual (Fonjaje) e federal (Fonajef), que, em 2005, participaram do evento promovido pelo CNJ: “I Encontro Nacional de Coordenadores dos Juizados Especiais – Estaduais e Federais”. Deste encontro, em que juízes federais e estaduais levantaram em conjunto a visão e a missão dos Juizados, foram realizadas reuniões no ano de 2006 em que, dentre outras iniciativas, surgiu o Movimento pela Conciliação e a atual campanha “Conciliar é legal”, para que, dentre outros objetivos, houvesse o apoio institucional do CNJ para vencer a resistência existente nos órgãos do Executivo Federal de realizar as conciliações já autorizadas pela Lei 10259/2001.

Outro exemplo exitoso é a realização pelos Tribunais Regionais do Trabalho das chamadas Semanas Institucionais, nas quais os juízes são convocados para um evento no qual são debatidos não apenas temas jurídicos, mas também administrativos e orçamentários. Nestas reuniões e nestes diálogos surgem soluções para problemas que afligem os jurisdicionados.

Por isso, é importante que o CNJ aprimore seu processo de formulação de metas convidando os Tribunais para a elaboração destas, mas também é fundamental que ele recomende ou indique a estes que promovam o debate com os juízes de primeiro grau, seja dentro da estrutura da nova Rede Colaborativa de Governança (instituída pela Portaria 138, 23 de agosto de 2013, da Presidência do CNJ), seja por uma reformulação da Resolução 70, CNJ, para deixar clara a necessidade de a participação de todos juízes.

[2] Uma segunda reflexão que se faz necessária é sobre a função das metas. Seriam elas um fim em si mesmo? Parece claro que não. Ou seja, não basta discutir se vai ser cumprido oitenta ou noventa por cento de uma meta ou se os processos a serem julgados são os distribuídos até o ano X ou Y. O que importa, mesmo, é identificar os motivos pelos quais não se consegue cumprir uma determinada meta para que estes obstáculos sejam removidos por reformas administrativas ou legislativas.

Houve casos, por exemplo, de processos criminais antigos, que não puderam ser julgados porque o réu estava foragido, com prisão preventiva decretada e o processo suspenso nos termos do artigo 366, do CPP, mas, sendo localizado poucos meses antes de encerrar o ano em que deveria ser julgado, impediram o cumprimento integral da meta. Assim, indaga-se: é mais importante saber que a meta não foi 100% cumprida ou dela tirar lições para que no futuro os processos tramitem mais rapidamente? Discutir medidas administrativas e legais que dêem solução é mais importante do que discutir se devem ser desconsiderados das metas de julgamento os processos de execução fiscal que não puderam ser encerrados por falta de pagamento de honorários de perito pela Fazenda Pública.

As metas tem que ter uma função clara: identificar os obstáculos administrativos, legais e processuais que impedem a realização do direito fundamental à duração razoável do processo. A importância da meta se dará, então, não porque foram burocraticamente cumpridas, mas sim porque permitirão identificar quais soluções são necessárias para que o cidadão tenha um Judiciário de qualidade.

Somente com este viés proativo é que, por exemplo, a meta 18 de 2013 (“julgar, até o fim de 2013, os processos contra a administração pública e de improbidade administrativa distribuídos ao Superior Tribunal de Justiça, à Justiça Federal e aos estados até 31 de dezembro de 2011”) - agora meta 4 para 2014, só poderá adquirir importância se permitir diagnosticar os motivos de eventual lentidão no julgamento. Independente do grau de cumprimento da meta, os seus frutos virão não apenas dos julgamentos, mas sim dos diagnósticos dos motivos que levaram ao não cumprimento total. Seria a falta de uma atuação do Ministério Público? Seriam entraves administrativos dos órgãos que foram vítimas? Dificuldade na citação dos réus? Falta de servidores? Excesso de processos na vara? Legislação processual sem poderes para exigir o cumprimento de medidas? Ausência de peritos ou verbas para pagamento de laudos técnicos no interior do país? Excesso de recursos? Falta de capacitação dos juízes e servidores? Ausência de especialização de varas por matéria? Prerrogativa de foro? Quais destes fatores são mais importantes?

Por isso, dentro de um cronograma de trabalho relacionado com as metas do Poder Judiciário deve haver uma etapa em que sejam convidados os juízes que não puderam cumprir as metas para apontarem quais foram os problemas que tiveram.

Afinal, não se pode ficar correndo para cumprir metas sem que estas não gerem ações estratégicas para vencer os obstáculos, sob pena de nos próximos vinte anos estarmos ainda discutindo qual percentual das metas e quais anos devem ser incluídos ou não, repetindo os mesmos problemas sem solução.

[3] Por fim, a terceira reflexão é sobre a quem devem servir as metas. Quem é o seu principal interessado? A resposta parece evidente: o cidadão. Logo, qual o sentido das metas no Poder Judiciário que obrigam realizar atos como uma produção em série de uma fábrica, sem que se tenha o tempo necessário para uma boa audiência de conciliação, uma boa sentença e que se aplique o melhor direito possível diante das peculiaridades de cada caso. Seremos tal e qual o personagem de Charlie Chaplin no filme “Tempos Modernos” no qual o operário é engolido pelas máquinas?

O juiz vocacionado, que fez uma faculdade esperando poder fazer Justiça, qualquer seja este conceito (Justiça Liberal ou Justiça Social), deseja poder dizer o Direito e pacificar uma relação social, uma relação de trabalho ou bem julgar uma causa criminal separando o inocente do culpado — para poder reparar a vítima.

Porém, diante da ausência de meios materiais, de tempo necessário e do excesso de processos, deverá ele se transformar num mero gestor ou num repetidor de soluções carimbadas?

O que vale mais, cinco audiências bem feitas durante uma tarde ou vinte feitas na correria apenas para cumprir metas? Será que o jurisdicionado ficaria contente com uma audiência na qual é feito um acordo que ele não entende? Será que gostaríamos de ir a um médico e sermos atendidos em cinco minutos por alguém que sequer olha nossos exames?

Decidir se alguém deve ser submetido ao cárcere exige muito cuidado e ponderação, que só podem ser alcançados com tempo para a adequada análise do caso. É necessário tempo para as audiências de conciliação entre cônjuges que se separam ou entre patrões e empregados. Ninguém que vai ao Judiciário gostaria de participar de uma audiência de cinco minutos, espremida no meio de outras dezenas porque há um prazo fixado de cima para baixo para que o juiz cumpra cegamente. O mesmo se diga para decisões sobre meio ambiente, direitos do consumidor etc. Todos estes processos exigem tomar em consideração os diversos lados da questão, ponderar sobre a melhor resposta possível à luz da Constituição, o que não é possível se o juiz tem sob a sua guarda milhares processos para processar e julgar.

Logicamente que o Judiciário tem que usar as ferramentas administrativas para melhor gerir seus recursos. É natural que, sem utilizar as modernas técnicas de gestão (como também não estão os demais Poderes do Estado Brasileiro), o Poder Judiciário, ao iniciar os seus debates, sinta a necessidade de fazê-lo em alto grau de cobrança, o que levou a uma primazia na exigência de um juiz administrador. Porém, o pêndulo entre o “juiz gestor” e o “juiz que faz justiça” tem que voltar para um ponto médio, pois, como já alertava Aristóteles, a virtude é um meio termo entre dois excessos.

Aliás, o relatório Justiça em Números de 2012 (ano base 2011) demonstra que houve um aumento de produtividade do Judiciário (7,7 %), mas o aumento ainda maior do número de demandas (8,8%)! Com isso, tendo a mesma estrutura e fazendo mais do mesmo, sujeitos a cobranças cada vez maiores, os juízes e servidores atingirão um ponto que, na Engenharia, seria chamado de fadiga de material, se é que isso já não está ocorrendo, dado o número crescente de lesões por esforço repetitivo atingindo os juízes e servidores integrantes do Judiciário.

Por fim, sobrevoando as reflexões apresentadas, é possível traçar algumas conclusões. A primeira é a de que o processo de elaboração das Metas Nacionais do Poder Judiciário deve envolver não apenas os Tribunais, mas também os juízes, servidores e cidadãos, para que elas reflitam, de fato, aquilo que é possível e necessário para uma Justiça de qualidade. Além disso, este envolvimento gerará metas mais condizentes com a situação real do Judiciário e um comprometimento no seu cumprimento, uma vez que aqueles que decidem em conjunto se sentem mais responsáveis pelo resultado.

A segunda é que as Metas não devem ser buscadas cegamente, pois não são um fim em si mesmo, mas sim um instrumento para identificar os obstáculos para a Justiça e, a partir deste diagnóstico, promover sugestões de ações administrativas e reformas legais que permitam a melhoria do serviço judiciário.

A terceira é que as Metas devem ir além da visão gerencial, dos meios, para buscar os fins, que são a promoção da paz social e a afirmação da Justiça como algo concreto para todos os cidadãos. A valorização do Judiciário é importante tanto para os juízes quanto para a instituição e para o cidadão, que depende do Estado-Juiz para cumprir as promessas dadas pela Constituição de 1988.

Demissão de juízes e perseguição política...

Cada vez mais eu me lembro daquele poema, primeiro levaram meu vizinho, depois o outro, assim vai...

E, para citar dois casos brasileiros:

[1] Juiz Federal Fausto De Sanctis, que, depois de ordenar prisão de empresários e banqueiros, chegou a ser processado perante o Conselho Nacional de Justiça (só não sendo “condenado” porque promovido a Desembargador, vide clicando aqui) e 

[2] do Juiz Estadual Livingsthon José Machado, de Minas Gerais, que foi afastado do cargo pelo Tribunal de Justiça ao soltar, em 2005, 59 presos que ilegalmente cumpriam pena em delegacias superlotadas – curiosamente, antecipando prática que depois o CNJ veio a repetir (vide clicando aqui).

As pessoas têm que perceber que o juiz não decide para si, mas sim para eles; reconhecendo direitos que muitas vezes ainda não foram declarados pelas instâncias superiores, pois é o juiz de primeiro grau que está na linha de frente, sendo o primeiro a receber as demandas da população...

Quando vejo a hipótese de Demissão de juiz, lembro de parte de um texto que escrevi há alguns anos (clique aqui) com os motivos do medo de uma perseguição política, econômica ou de outra forma (clique aqui para a questão salarial): 

No dia em que o juiz tiver medo de julgar conforme a sua consciência, não haverá quem viva tranquilo.

Se o juiz tiver medo de julgar por represália do Executivo ou do Legislativo, não haverá quem reconheça a responsabilidade do Estado por violar o direito alheio. Foi um juiz federal que, em 1978, durante a ditadura militar, condenou a União pela morte do jornalista Vladimir Herzog. Diariamente, centenas de segurados que tiveram seu direito violado pelo INSS são atendidos pelo Judiciário, que atua de forma imparcial para avaliar o direito a uma aposentadoria ou à sua revisão.

Se o juiz tiver medo de julgar por ser punido ou mesmo corrigido pelas instâncias superiores, não haverá quem reconheça novos direitos, como foram reconhecidos, de forma inédita, pelos juízes de primeiro instância, a indenização por dano moral, os direitos das companheiras antes da lei da união estável, o direito a medicamentos, inclusive para o tratamento de doenças como AIDS, os direitos dos casais homossexuais à pensão por morte, o assédio moral, dentre outros.

Se o juiz tiver medo de julgar por conta da repercussão na mídia, os inocentes proprietários do famoso caso “Escola Base”, injustamente acusados de abuso sexual de menores, teriam sido condenados. Aliás, o maior erro judiciário da história da humanidade foi produzido por um juiz que, diante do “clamor social”, lavou as mãos, condenou Jesus e soltou Barrabás.

Se o juiz tiver medo de julgar por ameaças de criminosos e por não haver proteção à sua integridade, então o crime terá vencido o Estado e o cidadão.

A liberdade de consciência do juiz não é para ele. É para a população. Sem ela, não há imparcialidade e nem direito que seja garantido ou há justiça que possa ser feita. Quando julga, o juiz não atende ao seu interesse. Ele atende a uma das partes que precisa daquela ordem para garantir o seu direito.

Aladdin contra o Judiciário

Depois dos dois primeiros pedidos (saúde para a família e dinheiro para si), José pensava no terceiro, enquanto o Gênio da lâmpada recém achada esperava. Chateado com notícias dadas pelo CNJ e pela imprensa contra os juízes, pediu o fim do Judiciário e todas as suas “invenções” jurídicas. Surpreso, o Gênio balançou a cabeça e realizou o pedido.

Com a mala cheia de dinheiro, José foi ao Banco, onde, para entrar, foi submetido à revista pessoal e íntima – pensou em processar por danos morais, mas lembrou que foi o Judiciário que, antes do Código Civil, reconheceu este direito. Sem ter o que fazer, calou a boca e abriu uma conta, mas ficou surpreso com as taxas que teria que pagar (até taxa de abertura de crédito e taxa uso de porta giratórias) – e percebeu que, sem dano moral e proteção ao consumidor, ficava refém.

Desistiu de depositar o dinheiro e voltou para casa. Encontrou sua companheira tossindo sangue. Ela informou que acabara de retornar do médico que diagnosticou câncer. E saúde para a família, seu primeiro pedido, pensou José? Angustiado, não lembrou que foram os juízes que deram proteção à união estável – sem isso, não mais haveria companheiros reconhecidos como família e nem lei prevendo os direitos destes. Pensaram em ir ao posto médico pedir os medicamentos, mas, ao chegarem, descobriram que o programa de distribuição de remédios contra AIDS, Câncer e outros não existia mais. Afinal, sem Judiciário livre para exigir isso, quem mais pediria ?

Voltaram para casa e encontraram o filho, saudável, sem fazer nada. José perguntou por que ele não foi para a aula, recebendo a resposta de que não tinha ônibus para levá-lo à escola pública – que nunca fora construída por perto, pois ninguém mais podia obrigar o Prefeito a fornecer ensino básico previsto na Constituição.

Desolado, José pensou no dinheiro que ainda tinha e resolveu ir ao trabalho pedir demissão. Lá chegando, porém, viu que a empresa estava fechando as portas – o dinheiro em caixa foi confiscado pelo Plano Collor e a matéria-prima importada ficou presa no porto por erro bobo de classificação e não havia a quem argumentar contra o Governo. Seus colegas estavam todos de cabeça baixa, porque foram mandados embora sem nenhum direito e não tinham a quem recorrer.

José se agarrou à sua mala de dinheiro. Pelo menos ele estava a salvo. Ao chegar perto do ponto de ônibus, policiais que ali estavam abordaram José. Fizeram a revista nele e acharam o dinheiro – sem explicação, suspeitaram de José e o prenderam. Como não tinha a quem pedir socorro, ele lembrou que o financiamento da sua casa vencia no dia seguinte e não quis nem pensar no que faria sem poder discutir em juízo ou se beneficiar dos mutirões de conciliação que o Judiciário promovia.

Seu último pensamento foi a lembrança da frase famosa: “cuidado com o que deseja, você pode conseguir”.

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Alguns comentários jurídicos pós-texto:


- embora a Constituição de 1988 previsse o dano moral (art. 5º, inc. V), o Código Civil de 1917 não previa e foi o trabalho construtivo dos juízes que estabeleceu a auto-aplicabilidade deste instituto, pois o Código de Defesa do Consumidor só veio em 1990 e o novo Código Civil em 2002; sendo que eles vieram como resposta à necessidade sentida com os julgados que já reconheciam estes novos direitos que a Sociedade aspirava;

- há várias súmulas do STJ reconhecendo direitos decorrentes de interpretação dos juízes de primeiro e segundo grau (Desembargadores) com relação à proteção dos usuários de serviços bancários, tais como a incidência do Código de Defesa do Consumidor (Súmula 297) - incluindo empresas de previdência privada (Súmula 321) e administradoras de cartão de crédito (Súmula 283) - e taxas ilegais cobradas, como a cumulação da comissão de permanência com correção monetária e outras "liberalidades" feitas pelos bancos (Súmula 30, 296 e 472) e reconhecimento da responsabilidade por danos decorrentes de fraudes por terceiros (Súmula 479);

- o reconhecimento da União Estável ou da Sociedade de fato entre conviventes foi judicial, muito antes da Lei 8971/1994; para ter um exemplo, a súmula 37, do STJ, construída depois de vários julgados de primeiro grau, foi lançada quase dez anos antes do Código Civil de 2002; a súmula 12, do TJ de Santa Catarina, de 1994, que reconhecia a competência das Varas de Família, decorreu de vários julgados referentes à dissolução da sociedade de fato que já tramitavam na justiça de primeiro grau;

- os direitos sociais decorrentes da qualidade de vida e da saúde necessitam de políticas públicas do Estado, mas a insuficiência e a omissão destas, em conflito com o crescente desejo da população e insatisfação com a mera negativa, levam a milhares de ações judiciais que buscam a implementação destes Direitos - que, em alguns casos, obrigaram o Executivo a reconhecer a necessidade de criar ou aperfeiçoar políticas estatais; tudo isso leva a diversos questionamentos (reserva do possível, disponibilidade orçamentária, legitimidade democrática da decisão, aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais, etc) - o tema não é de fácil solução, mas alguém precisa dar a última palavra e, para avançar sobre esta temática, sugiro a leitura de vários artigos disponíveis no site da Revista de Doutrina do TRF4 (http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/), dentre eles o de autoria do juiz Roger Raupp Rios (clique aqui);

- são inúmeras as ações ajuizadas pelo Ministério Público e deferidas pelos juízes acerca dos direitos à educação e ao respectivo transporte escolar; para uma compilação delas, confira clicando aqui;

- além das milhares de ações referentes ao Sistema Financeiro de Habitação,  nos quais o Poder Judiciário reconheceu direito de revisão contra problemas contratuais existentes (em especial quando a amortização é negativa), a Justiça Federal, pioneiramente na Região Sul, realiza há anos mutirões para viabilizar soluções concilatórias; vide alguns exemplos anteriores a 2008, clicando aqui e aqui.

Propostas para aprimorar a democratização do Judiciário

[Artigo originalmente publicado em http://www.conjur.com.br/2012-dez-27/propostas-aprimorar-democratizacao-poder-judiciario]

A evolução histórica da humanidade revela uma aparente ampliação do debate acerca da legitimidade do Estado e das instituições sociais que detém e exercem o poder[1]. As pressões sociais pela participação na tomada de decisões levam, cada vez mais, a uma consolidação do exercício da democracia como elemento de regulação dos embates políticos. Neste caminho, influenciado pelas contínuas transformações da sociedade, o Constitucionalismo[2] sofreu diversas alterações no tempo, especialmente no que se refere à ampliação da esfera de atuação do Poder Judiciário bem como à necessidade de observância do princípio democrático.

Por outro lado, muito embora cresça o consenso quanto à necessidade de estabelecimento e perenidade da democracia, não há, ainda, um discurso claro sobre o que significa este regime e nem tampouco como este discurso teórico deve se concretizar na prática, especialmente no âmbito das instituições que compõem o Estado.

Neste processo é possível apontar algumas direções, ainda que elas possam trazer contradições entre si e não formem um todo sistemático. A questão não é achar uma resposta definitiva (objetivo que seria no mínimo ingênuo e, no limite, arbitrário[3]), mas sim a possibilidade de formação de um discurso que tenha possibilidade de aplicação no mundo da vida e, mais particularmente, no cotidiano do Poder Judiciário.

O fio condutor do presente trabalho é a de que a democracia é um processo e não uma simples instituição, e que ela permeia tanto a sociedade quanto pequenos grupos sociais, em qualquer aspecto em que o poder é exercido.

Para isso, após uma breve exposição das características principais do conceito de Democracia no plano da Filosofia Política e do Direito Constitucional Positivo e do papel do Judiciário, buscar-se-á apresentar algumas possibilidades para implementação de uma gestão democrática do Judiciário, tanto no plano de sua atividade-fim, quanto a aspectos de suas atividades-meio.

A ideia e a prática da democraciaA democracia é um termo utilizado tanto para designar um tipo de regime político quanto uma teoria política. Ambos partem do pressuposto de que os governos são legítimos quando as pessoas afetadas pelas decisões coletivas participam do processo de sua formulação[4]. Em função da competição política nos regimes democráticos, a existência de oposição representa um mecanismo de controle que obriga a prestação de contas pelos detentores do poder político[5]. Essa democracia competitiva facilita a discussão sobre os argumentos utilizados pelos políticos, obrigando-os a justificar as suas decisões[6].

O princípio fundamental da democracia é o de que, nas questões que afetam a vida e os interesses coletivos, o povo sabe se governar[7]. Ou seja, a legitimação do Estado decorre da soberania popular, que seria, em última instância, o verdadeiro detentor do poder[8]. Contra esse princípio, argumenta-se que, em certos assuntos, o povo não saberia decidir adequadamente (argumento do comandante do navio)[9]. Este argumento contrário a uma “democracia total” foi inicialmente desenvolvido por Platão na sua obra A República. Segundo ele, por analogia, o povo seria como tripulantes de um navio que, por não terem ideia de que existe uma ciência da navegação, em vez de estudarem os astros, as estações do ano e os ventos para guiar o barco, discutem, entre si, para ver quem comandará o navio, embora todos se achem mais aptos do que os demais[10]. Para Platão, o bem supremo é o conhecimento e a democracia acaba sendo regida pelo princípio da bajulação das massas, geralmente incapazes de aceitar ou ver a verdade[11].

Decorre do princípio da democracia a regra da maioria, isto é, as decisões são feitas a partir da vontade da maior parte dos votantes. Para os antigos, o regime democrático implicava que as decisões fossem tomadas em assembléias com a participação de todos; o que não seria possível em estados com grande extensão territorial. Porém, a partir da experiência norte-americana, foi iniciada, com os escritos dos Federalistas, uma distinção entre democracia e República. Esta permitiria a representação. Mais tarde, passa-se a admitir que a forma representativa também é democracia[12].

Um argumento que se opõe à regra da maioria é o da tirania da maioria, isto é, o fato de que as minorias ficariam sujeitas à vontade das maiorias. Por isso, alega-se que a democracia seria, em certa medida, inimiga dos direitos individuais[13]. Esse perigo pode ser reduzido por alguns instrumentos antimajoritários, tais como a previsão de mecanismos de veto institucionais entre os poderes (freios e contrapesos), constitucionalização de direitos individuais cuja alteração seja possível somente por um quorum qualificado e atribuição para um órgão independente (tribunal constitucional) da tarefa de manter estes limites[14]. Este argumento é utilizado por Dworkin para atacar a concepção de direito que, em nome de um tipo de democracia, limita as decisões políticas e morais aos órgãos responsabilizáveis. Para ele, porém, diante da equidade, as decisões que digam respeito a direitos contra a maioria não podem ser deixados para a própria maioria[15].

Dworkin sugere uma dupla classificação de concepções de democracia. Uma concepção dependente de democracia é a que tenha a maior probabilidade de produzir decisões substantivas que tratem com igual consideração os membros da comunidade, exigindo, portanto, sufrágio universal, liberdade de expressão e outros direitos inerentes[16]. Uma concepção separada de democracia julga o processo político apenas pelas suas próprias características, e não pelo resultado que dele pode surgir[17]. Assim, enquanto a concepção separada avalia a partir de um teste inicial, a dependente avalia por um teste de chegada, ou seja, a democracia é um conjunto de dispositivos para produção de resultados do tipo certo[18]. Por conta dessas diferenças, a concepção separada é mais popular e a concepção dependente gera mais controvérsias[19]. Essa distinção de Dworkin corresponde à distinção entre democracia formal e democracia substancial. Numa discussão sobre os fins e valores que movem um grupo político, o discurso sobre democracia distingue a democracia formal que trata da forma de governar (como se governa) e a substancial, que diz quais os fins para que se governa (o conteúdo da forma de governo)[20].

Como se vê, muito embora a expressão “Democracia” tenha uma carga valorativa positiva, gerando um consenso sobre a sua importância, o seu detalhamento contém diversos aspectos sobre os quais há divergência.

No plano do Direito positivo, notadamente no Constitucional, a democracia foi uma opção política explícita tomada pelos constituintes em 1988, tanto que assim a expressam no Preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil (CR). De fato, o texto constitucional é aberto com a menção de que a República constitui-se num “Estado Democrático de Direito” (art. 1º) e que os entes federados deverão zelar pela Constituição e pelas instituições democráticas (art. 23, I). Aliás, se os Estados atuarem contra o regime democrático, poderão ser alvos de intervenção Federal (art. 34, VII, a).

A democracia, enquanto regime político valorizado pelo constituinte, foi alçado à proteção especial, seja pela hipótese de previsão de inafiançabilidade e imprescritibilidade da ação de grupos armados contra o Estado democrático (art. 5º, XLIV), seja pela vedação de partidos políticos que não resguardem o regime democrático (art. 17) ou que não haja norma tendente a abolir o voto direto, secreto, universal e periódico (art. 60, §4º, II)[21].

É importante notar que a ideia democrática não está restrita ao exercício do direito de votar e ser votado, mas também na ordem constitucional para que certas instituições sejam geridas com a participação dos interessados. Com efeito, a seguridade social, como conjunto de ações de iniciativa do Estado e da sociedade, deve ser administrado de forma democrática, mediante gestão quadripartite (art. 194, p. único, VII). Também deve ser gerido democraticamente o ensino público (art. 206, VI) e o acesso aos bens culturais (art. 215, §3º, IV). Além disso, a participação popular também se dá na forma de consultas (iniciativa popular, referendo e plebiscito), previstas na Constituição (art. 14) e regulamentadas pela Lei 9.709/1998.

Por fim, como um dos mais importantes instrumentos de salvaguarda das minorias ou dos indivíduos em face da regra da maioria, a Constituição de 1988 prevê a impossibilidade de edição de norma para certos assuntos, ainda que a ofensa seja potencial (= “tendente a abolir”). Por isso, são previstas as chamadas cláusula pétreas, ou seja, normas constitucionais imunes a alterações futuras, constitucionais ou legais, que abrangem a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais (art. 60, §4º)[22].

O Judiciário no Estado ContemporâneoO Poder Judiciário sempre foi caracterizado como o conjunto de atribuições do Estado destinado a compor litígios concretos, ou seja, órgão estatal cuja função jurídica e social é de individualizar as normas gerais e abstratas emanadas do Poder Legislativo para dizer a solução de um conflito específico que lhe foi trazido.

Porém, um novo papel foi exigido do Poder Judiciário nas sociedades contemporâneas[23]. Houve uma invasão da política pelo Direito em função evolução do Estado de bem-estar. A profusão de direitos sociais e o ideal de um Estado regido por uma Constituição dirigente produziram novas exigências por parte da sociedade e uma transformação do Estado legal para um Estado Constitucional.

Nele, o Executivo e Legislativo buscam regrar os processos econômicos de forma simultânea ao seu acontecimento. Orientam-se, para essa regulação, não pelo tempo passado, mas pelo tempo futuro. Com isso, surgem as leis experimentais de caráter temporário e a utilização cada vez maior de conceitos jurídicos indeterminados.

Cada vez mais é exigido o cumprimento das promessas da Jurisdição de pacificação, da qual surgem os chamados escopos do processo, isto é, (1) o escopo social, pelo qual o processo se torna elemento para educação dos direitos próprios e alheios; (2) os escopos políticos, caracterizados tanto pela preservação da liberdade individual de cada um, quanto de participação de todos nos destinos da nação, e, ainda, (3) o escopo jurídico do processo, pelo qual este atua a fim de fazer valer a vontade concreta do direito.

Como consequência, aumentam os litígios trazidos pela sociedade civil ao Judiciário, deslocando o poder de decisão política para este, já que ele dará a palavra final. Aliados a este fenômeno que tornou o juiz um legislador implícito, surgem, também, (1) a positivação de princípios jurídicos e direitos fundamentais nas constituições modernas, ampliando os limites de interpretação jurídica direcionada a um imaginário do ético e do justo, e (2) a massificação da tutela jurídica nos conflitos coletivos, transformando o Judiciário em uma alternativa para o exercício do jogo político.

Neste sentido, enquanto face do Estado (art. 2º, CR), o Poder Judiciário está orientado não só pelos ditames que regem toda a administração pública (art. 37, CR) — legalidade, moralidade, impessoalidade, finalidade e eficiência — e pelos objetivos previstos para a República (art. 3º, CR) — construir uma sociedade livre, justa e solidária, com desenvolvimento nacional e igualdade social, erradicando a pobreza e a marginalização para promover o bem de todos, sem discriminação —, mas também pelos deveres específicos e inerentes à sua atividade precípua, dentre eles, motivar, pública e fundamentadamente, suas decisões (art. 93, IX e X, CR), que são a última instância de proteção dos direitos (art. 5º, XXXV, CR), fazendo-o dentro de um tempo razoável (art. 5º, LXXVIII, CR).

Como integrante do Estado, é possível classificar os atos oriundos do Poder Judiciário sob duas categorias, conforme seja, ou não, uma decisão inerente à sua atividade precípua (composição de litígios): (1) atos ligados à atividade-fim (= ato jurisdicional), ou seja, dizer o direito dentro de uma relação jurídica controvertida, como um terceiro externo ao conflito; (2) atos ligados a atividades-meio, ou seja, atos administrativos de gestão do aparelho burocrático que compõe os órgãos judiciais. Por isso, o exame da democratização do Poder Judiciário pode ser feito sob dois prismas distintos, conforme o tipo de ato a que se refere.

A democratização do Judiciário na sua atividade-fimPartindo-se da premissa lógica e prática de que a atividade judicial não pode ser substituída por uma máquina ou por decisões de assembleias permanentes e censitárias[24], a democratização do Poder Judiciário na sua atividade-fim não significa trocar o sujeito emissor dos juízos de valor e de fato, mas sim assegurar que as formas de participação popular sejam mantidas e ampliadas. Isso não significa simplesmente aumentar o direito à ampla defesa e ao contraditório, já previstos na Constituição (art. 5º, LV), mas sim o de permitir que os instrumentos processuais hoje existentes sejam transformados a fim de garantir a permeabilidade das decisões à soberania popular.

Para isso, os seguintes instrumentos podem ser utilizados como técnicas para ampliação dos espaços democráticos no âmbito da atividade-fim da jurisdição: (1) efetivação e observância das regras da teoria do discurso; (2) audiências públicas; (3) ampliação dos amicus curiae; (3) priorização das ações coletivas sobre as individuais; (4) acesso à Justiça; (5) desconcentração das competências do STF; e (6) aprimoramento dos procedimentos de seleção e composição do STF.

Um dos primeiros aspectos é a interiorização definitiva nas regras lógicas do discurso e das teorias da argumentação no âmbito do Judiciário[25]. Como a repercussão social da decisão é proporcional à posição ocupada pelo órgão judicial dentro da estrutura do Poder Judiciário, maior é a necessidade de que os tribunais de cúpula observem os princípios democráticos.

Outro ponto fundamental para a democratização do Poder Judiciário no âmbito de sua atividade-fim é a realização de audiências públicas, que asseguram uma maior participação dos entes sociais potencial ou efetivamente atingidos pela decisão de um conflito. Este mecanismo é relevante especialmente em duas situações: (1) processos coletivos ligados à defesa de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, notadamente os veiculados por intermédio de ação civil pública; e (2) processos de índole constitucional, tanto no caso de controle objetivo e concentrado da constitucionalidade de normas quanto no controle subjetivo e difuso[26].

Nesta mesma linha, já está incorporada na prática jurídica brasileira a figura do amicus curiae. Do original latino que significa “amigo da corte”, esta figura representa a possibilidade de terceiros, não incluídos na lide processual, ingressarem na demanda a fim de se manifestar sobre a questão jurídica de fundo. Está prevista na Lei 9.868/99, que, ao regular o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, previu, expressamente que “O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades” (art. 7º, § 2º). Nota-se, portanto, a possibilidade de participação da sociedade civil com voz no curso do procedimento de formação da vontade/decisão judicial que poderá lhe afetar.

Assim, uma democratização do processo sugere, por exemplo, que, em vez de aguardar a manifestação de eventuais interessados, o próprio relator dê ampla divulgação ao tema discutido e oficie a entes representativos a fim de colher suas opiniões. Abre-se a discussão para argumentos que possibilitem uma decisão afinada com os ditames de ordem social que estejam sob a influência deste julgamento. Por exemplo, em ações que envolvam matéria previdenciária, é possível cogitar-se de manifestações de associações de aposentados; nas que envolvam créditos do sistema financeiro de habitação, permite-se sejam apresentadas razões por associações de mutuários e também pelas instituições financeiras envolvidas direta ou indiretamente.

Há, também, uma necessidade de priorização das ações coletivas em face das individuais, otimizando os recursos do Poder Judiciário e simultaneamente resguardando o princípio material da igualdade. De fato, as ações coletivas foram esvaziadas pela prática jurídica em razão da legislação ultrapassada. Logo, a sua revalorização não pode ser apenas no plano teórico que busca criar ritos que reproduzem os conceitos tradicionais, mas sim focada nos aspectos que viabilizem a plena efetividade das ações coletivas.

Assim, diante do efeito erga omnes ou ultra partes destas ações, é imprescindível a abertura da participação dos interessados na ação, seja pela previsão de publicação das questões envolvidas em meios de comunicação em massa (suportados por fundos específicos para isso), seja pela sensibilização da importância de aceitação da participação oral e efetiva de quem tenha sido admitido como amicus curiae.

A partir do momento em que os tribunais superiores exercem políticas de ampla repercussão pelas ações coletivas, há que se possibilitar que a decisão tenha efeitos diferidos no tempo, como ocorre atualmente com as ações de controle concentrado de constitucionalidade. A decisão, por exemplo, referente à correção de benefícios previdenciários pode determinar que o pagamento dos valores atrasados seja feito em parcelas. Ou, em outro exemplo pertinente às concessionárias de serviços públicos monopolizados pela iniciativa privada, que seja determinado a realização e implementação de um planos de adequação da conduta. Inibe-se, com isso, o argumento ad terrorem de colapso econômico, pois as dificuldades podem e devem ser levadas em conta na decisão que implementar um plano de cumprimento.

Essa revalorização das ações coletivas, que resolveriam as questões jurídicas de forma mais célere e democrática, implicaria, necessariamente, no óbice ao ajuizamento de milhares de ações individuais. Porém, para que isso possa ser alcançado, o descumprimento da decisão coletiva tem que receber forte sanção, sob pena de se tornar inócua.

Outro aspecto da democratização do Poder Judiciário são as chamadas ondas renovatórias[27] do processo civil que implicaram a remoção ou diminuição dos obstáculos ao acesso à Justiça[28]. Ao removerem o formalismo do processo civil e criminal, os Juizados Especiais[29], regrados pela Leis 9.099/1995, no plano da Justiça Estadual, e 10.259/2001, para a Justiça Federal, representaram um dos mais importantes passos para a democratização do Poder Judiciário. Com efeito, a título exemplificativo, é importante notar que, de 2004 a 2008, por meio de seus julgamentos, só os juizados federais já pagaram mais de R$ 15 bilhões, beneficiando quase 4 milhões de pessoas, na maioria dos casos os mais carentes. Por isso a importância da ampliação da competência destes Juizados e da estruturação dos órgãos encarregados de processar e julgar essas ações.

A preocupação com a sobrevivência da democracia reflete também na necessidade de desconcentração de competências do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, embora seja necessário que algum órgão dê a última palavra nas discussões constitucionais, este direito e dever implica que ele não seja cumulado com outros poderes e que haja uma postura discreta e reservada. Algumas características do sistema brasileiro geram deturpações, que, se não são problemáticas agora, podem representar um perigo no futuro.

Uma delas é o excesso de atribuições do STF, que, além de Corte Constitucional, também é instância para processar e julgar autoridades com foro privilegiado. Isso provoca não só um elevado número de processo no STF, mas também cria um poder adicional que é o de controlar os agentes dos demais poderes que deveriam fiscalizar aquele tribunal. Evitar que o STF se transforme em um órgão centralizador dos três poderes implica modificar suas competências não-constitucionais, acabando com privilégio de foro para altas autoridades. Também é necessário alterar a sua composição e o seu procedimento de nomeação de ministros, prevendo que os cargos sejam destinados a membros oriundos das carreiras jurídicas (juízes, promotores e advogados) mediante listas formadas pelo Congresso Nacional, mediante prévia e exaustiva sabatina.

A democratização interna do JudiciárioSe a prática democrática é determinada pela Constituição ao Estado, ela deve influenciar não só a atividade final do Judiciário, mas também as suas próprias relações internas. É democratização da gestão que interioriza os valores necessários para a sua prática externa, sob pena de haver uma incompatibilidade genética que cause ruídos à atividade jurisdicional, refletindo, por consequência, na própria sociedade.

Logo, no âmbito da democratização do Poder Judiciário dentro de suas atividades-meio, são medidas que devem ser buscadas como técnicas para fortalecimento dos valores democráticos: (1) eleição dos dirigentes do Poder Judiciário pelos juízes; (2) ampliação da participação dos juízes nas decisões dos conselhos (CNJ, CJF e CJT), seja diretamente, seja indiretamente por meio das associações; (3) garantia de participação dos juízes na gestão orçamentária dos tribunais; e (4) aprimoramento dos mecanismos de planejamento estratégico dos tribunais.

A seleção dos dirigentes do Poder Judiciário[30] é um dos principais aspectos para ampliação do ideal democrático. Com efeito, atualmente, pelo texto da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Loman), cabe aos próprios tribunais, privativamente, eleger seus presidentes e demais titulares de sua direção e exercer a direção dos serviços (art. 21, I, e V, da LC 35/1979; art. 96, I, “a”, da CR). Apesar de serem diretamente interessados no curso das ações administrativas que serão dadas pelos tribunais, os juízes de primeira instância não podem participar do processo de decisão. É de se ressaltar, por exemplo, que tal prática já é adotada pelo Ministério Público de vários estados e, em certo grau, pelo Ministério Público Federal, que, por exemplo, indica, por meio de todos os membros da carreira em atividade no Ministério Público Federal (art. 52, da LC 75/1993). Logo, há, no mínimo, a necessidade propositura de Emenda Constitucional que amplie a democracia no Poder Judiciário.

Outro ponto é a participação dos juízes de primeira instância na composição dos Conselhos de controle, quais sejam, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o Conselho da Justiça Federal (CJF) e o Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT), previstos, respectivamente, nos artigos 103-B; 105, parágrafo único, II; e 111-A, parágrafo 2º, II; todos da Constituição. Muito embora o primeiro tenha previsão de assentos por parte de juízes de primeiro grau, a indicação destes é faculdade outorgada aos Tribunais Superiores (STF, STJ e TST), impedindo a escolha por parte dos próprios juízes. Nos demais, não há, na Constituição, a previsão de sua composição. Logo, a alteração pode ser feita por meio de lei, prevendo tanto que sejam integrados também por juízes de primeira instância quanto o procedimento de sua escolha.

Um aspecto importante para a democratização interna do Judiciário é a criação de comissões de orçamento formadas por juízes e desembargadores, que, cumprindo a autonomia financeiro-orçamentária (art. 99, §1º, CR), teria a competência para emitir parecer prévio sobre a proposta orçamentária organizada pelo respectivo tribunal, inclusive com a sugestão de modificações e ajustes que devam ser implementados, inclusive mediante abertura de créditos suplementares e especiais; e, principalmente, receber sugestões de magistrados e servidores acerca de pontos que devam ser priorizados por ocasião da elaboração da proposta orçamentária. Além disso, caberia a esta comissão avaliar a execução do orçamento do tribunal, bem como os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial, sem prejuízo da atuação dos órgãos encarregados do controle interno.

Por fim, é vital, para a democracia dentro do Judiciário, que aos juízes seja oportunizada a participação nos processos de elaboração, acompanhamento e controle do planejamento estratégico dos tribunais. O CNJ, por meio da Resolução 70/2009, instituiu o Planejamento Estratégico do Poder Judiciário, com suas diretrizes e objetivos (art. 1º) e determinou que os tribunais elaborem os seus planejamentos, com abrangência mínima de cinco anos, aprovando-os em seus plenários até dezembro de 2009 (art. 2º), que devem ter efetiva participação dos magistrados de primeiro e segundo grau (art. 2º, §4º). Logo, o descumprimento desta abertura democrática admite questionamento do tribunal perante o CNJ.

Considerações finaisA partir do texto apresentado, é possível traçar algumas premissas que, embora não conclusivas no sentido de uma verdade inalcançável, permitem supor que, muito embora exista uma clara tendência de aprimoramento dos instrumentos de democratização no plano da atividade-fim do Judiciário (com ampliação do uso das técnicas do amicus curiae, audiências públicas, ampliação dos juizados especiais etc.), não há, ainda, o mesmo movimento no âmbito da sua atividade-meio, sobremodo no que toca à participação da magistratura de primeira instância na formulação das políticas administrativas dos tribunais.

Neste ponto, há a necessidade de uma articulação dos integrantes do Poder Judiciário para a busca de alterações legislativas e constitucionais que permitam, dentre outros, (1) a escolha dos presidentes, vice-presidentes e corregedores dos tribunais por parte também dos juízes de primeiro grau, tal como ocorre no âmbito do Ministério Público; (2) a ampliação da composição dos conselhos específicos da Justiça Federal e da Justiça do Trabalho para que prevejam assento pelos juízes, seja por indicação das associações nacionais, seja por meio de eleição direta pelos juízes; (3) alteração do procedimento de escolha dos integrantes do CNJ para permitir os representantes dos juízes de primeiro grau seja feita pelos próprios juízes, e não pelos órgãos de cúpula (que já têm seus respectivos assentos naquele órgão); e, mediante ação judicial ou administrativa, (4) a participação dos juízes nas comissões de planejamento estratégico (conforme já determinado pelo próprio CNJ) e (5) criação de comissões de orçamento nos tribunais.

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[1] O poder é capacidade que um sujeito ou grupo de realizar a sua vontade, influenciando, condicionando ou determinando o comportamento de um ou mais pessoas (BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Política, p. 216. NOVA, Sebastião Vila. Introdução à Sociologia, p. 85). Há três teorias para conceituar poder: (a) substancialista, o poder é o meio - força psicológica - para obter um fim; (b) subjetivista, o poder é a capacidade de obter algo; (c) relacional, poder é a relação entre sujeitos na qual um obtém de outro um efeito desejado (BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade, p. 77-78). Diz-se que há três formas de poder, que produzem desigualdades entre fortes e fracos: (1) riqueza ou poder econômico, decorrente da organização das forças produtivas; (2) saber ou poder ideológico, oriundo organização do consenso; (3) força ou poder político, mediante a organização do poder coativo (BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade, p. 82-85.). A partir da obra de Foucault, o poder pode ser considerado como uma situação estratégica complexa numa sociedade que não representa uma única dominação maciça e homogênea de um grupo sobre outro, mas sim um de forma fragmentada nas múltiplas instâncias da vida, manifestando-se de formas sutis, como a criação e classificação de identidades ou o controle do corpo e dos desejos, ou expressas, como julgamentos e condenações. Segundo essa visão, o poder é uma forma múltipla de dominação que circula, pois funciona em cadeia, ou seja, o poder funciona e se exerce em rede e os indivíduos estão sempre em posição de exercer o poder e de sofrer sua ação (FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder, p. 160-162/179-181/183. WOLKMER, Antônio Carlos. Ideologia, Estado e Direito, p. 76-77).

[2] Constitucionalismo é, simultaneamente, uma teoria ou ideologia e um movimento que, sob a influência do Iluminismo e do Contratualismo, estrutura a organização política a partir do princípio do governo limitado como indispensável para a garantia dos direitos. Apresenta-se como uma teoria normativa da política contra o absolutismo, pregando que o Direito limita o poder Estatal. Logo, a liberdade, como sentido axiológico inicial do constitucionalismo, fundamentou a idéia da Constituição como a lei para reger o Estado. Tem como traços marcantes a Organização do Estado e a Limitação do seu poder (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 51).

[3] Ao revés, é natural e previsível que diversas das propostas aqui apresentadas sejam criticadas e, com isso, aperfeiçoadas ou até mesmo rejeitadas.

[4] SHAPIRO, Ian. Os fundamentos morais da política, p. 7-8. Confira-se, também: CAPELLA, Juan Ramón. Os cidadãos Servos.

[5] SHAPIRO, Ian. Os fundamentos morais da política, p. 258-261.

[6] SHAPIRO, Ian. Os fundamentos morais da política, p. 265.

[7] SHAPIRO, Ian. Os fundamentos morais da política, p. 248.

[8] Para o tema, especialmente para a configuração do chamado “Estado Democrático de Direito” confira-se: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 98-100; SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 133-138.

[9] SHAPIRO, Ian. Os fundamentos morais da política, p. 250.

[10] SHAPIRO, Ian. Os fundamentos morais da política, p. 250.

[11] SHAPIRO, Ian. Os fundamentos morais da política, p. 252.

[12] BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade, p. 149-152.

[13] SHAPIRO, Ian. Os fundamentos morais da política, p. 268-269.

[14] SHAPIRO, Ian. Os fundamentos morais da política, p. 269-281. HÖFFE, Otfried. Justiça política, p. 369-374.

[15] DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a sério, p. 221-223.

[16] DWORKIN, Ronald. A virtude soberana, p. 255.

[17] DWORKIN, Ronald. A virtude soberana, p. 256

[18] DWORKIN, Ronald. A virtude soberana, p. 256.

[19] DWORKIN, Ronald. A virtude soberana, p. 260.

[20] BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade, p. 157-158.

[21] Os direitos políticos, que abrangem o Voto (exercício do direito) e o Sufrágio (direito propriamente dito de votar), decorrem do princípio democrático. O sufrágio é o direito de eleger (capacidade eleitoral ativa = alistabilidade) e de ser eleito (capacidade eleitoral passiva = elegibilidade). Não se confunde com o voto, que é o exercício do direito de eleger. O voto é exercício do direito de sufrágio; logo, o direito ao voto é instrumento para a realização dos direitos políticos. No Brasil, o voto tem as seguintes características (art. 60, §4º, I): (1) Direto; (2) Secreto e (3) Igual. A capacidade de ser votado depende do preenchimento das condições de elegibilidade (art. 14, § 3º) e não haver nenhum das hipóteses de inelegibilidade (art. 14, §§4º a 9º).

[22] Para uma análise do mecanismo das cláusulas pétreas como mecanismos de garantia de direitos, princípios e instituições, confira-se: VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua reserva de Justiça. Nesta obra, o autor não só descreve o fundamento teórico, como também a prática jurídica comparada a partir das experiências das cortes constitucionais brasileira, norte-americana e alemã.

[23] Confira-se, dentre outros: CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores, p. 31-46. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, p. 24-25. VIANNA, Luiz Werneck; REZENDE DE CARVALHO, Maria Alice; MELO, Manuel Palácios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil, p. 15-25. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil, p. 9-10/34-39/50-51/100-103.

[24] Esta premissa funda-se em diversos argumentos. O primeiro é que o próprio conceito de jurisdição, como um terceiro desinteressado na lide de fundo, é incompatível com a possibilidade de um dos litigantes ser o seu próprio juiz. O segundo consiste no caráter contramajoritário que há nos direitos fundamentais, isto é, há esferas de proteção que, pelo seu papel moral, são reconhecidos pelo Direito a partir do embate entre as forças políticos. O terceiro é a impossibilidade de que os milhões de processos julgados todo ano sejam submetidos à consulta popular. Por fim, o critério lógico de igualdade, como um dos fundamentos da Justiça, implica que as decisões jurídicas sejam as mesmas se mantidas as características essenciais, o que poderia não ocorrer se as decisões judiciais fossem realizadas por “eleições adhoc”.

[25] As teorias da argumentação jurídica têm como objeto de estudo a argumentação produzida nos contextos jurídicos e teriam a função de fornecer critérios para a aplicação do ordenamento (ATIENZA, Manuel. As razões do direito, p. 18-19). As décadas de 1960 e 1970 viram o crescimento e evolução de correntes antilogicistas da argumentação jurídica, especialmente com Toulmin, Viehweg e Perelman, influenciando os estudos contemporâneos com orientação hermenêutica e analítica de Alexy, Dworkin, Aarnio, Peczenik, MacCormick e Wróblenski (FARALLI, Carla. A filosofia contemporânea do direito, p. 43-44). O desenvolvimento destas teorias insere-se numa dimensão política da democratização ocidental em que a autoridade institucional perde seu valor e se passa a exigir dos órgãos públicos que justifiquem racionalmente suas decisões (DUARTE, Écio Oto Ramos. Neoconstitucionalismo e Positivismo jurídico, p. 57-58).

[26] No segundo caso, a necessidade de ampliação dos debates acerca de decisões a serem proferidas no âmbito de Recursos Extraordinários torna-se maior em função do mecanismo da repercussão geral, especialmente pelo fato de que a implantação desta nova técnica jurídica é caracterizada pelo julgamento simultâneo. Nota-se, de fato, que há, cada vez mais, uma “objetivação” destas demandas individuais, ou seja, em razão do elevado número de feitos (centenas de milhares por ano), deixa-se de analisar o recurso extraordinário como um caso individual para julgar a questão constitucional de fundo, determinando-se a a suspensão das remessas dos processos pelos tribunais de segunda instância. Esta dinâmica, oriunda da exitosa inovação contida na Lei dos Juizados Especiais Federais (Lei 10259/2001) foi incorporada no texto do Código de Processo Civil pela Lei 11418/2006, que inclui os artigos 543-A e 543-B.

[27] As chamadas ondas renovatórias do processo civil são reformas decorrentes da evolução da ciência processual que se torna mais preocupada com a assistência judiciária aos pobres e a representação dos interesses difusos e a racionalização do modo-de-ser do processo na busca de sua efetividade (CINTRA, Antônio; GRINOVER, Ada; DINAMARCO, Cândido. Teoria Geral do Processo, p. 43).

[28] O acesso à justiça é a idéia ou fim de que as partes têm que ter acesso a uma ordem jurídica justa, implicando não apenas a admissão no processo, mas também a da efetividade do próprio direito material (CINTRA, Antônio; GRINOVER, Ada; DINAMARCO, Cândido. Teoria Geral do Processo, p. 33-34).

[29] Para o tema, confira-se: BOLLMANN, Vilian. Juizados Especiais Federais, p. 3-10.

[30] No caso, em especial, os Presidentes dos Tribunais de Justiça, Tribunais Regionais Federais e Tribunais Regionais do Trabalho.

Políticas públicas, Direitos Fundamentais e os limites da atuação do Poder Judiciário

Cada vez mais o Judiciário vem sendo chamado a resolver tensões e problemas da Sociedade para os quais a Constituição prometeu soluções, tais como a erradicação da pobreza (art. 3º, III), o desenvolvimento nacional (art. 3º, II) e a promoção do bem a todos (art. 3º, IV). Porém, quais os limites dessas intervenções ? O Judiciário pode resolver qualquer problema ? Há choque com o princípio democrático ? Poderia haver uma exagerada invasão nas atribuições que seriam do Executivo e ao Legislativo ? O Judiciário pode criar Políticas Públicas ou apenas controlá-las ?

Há algum tempo atrás, como fruto do currículo permanente de aprimoração dos Juízes Federais da Quarta Região, elaborei um artigo no qual tentei apontar algumas direções para responder às perguntas acima indicadas, que agora exponho, de forma resumida (e tentando fugir do Juridiquês) aqui neste espaço virtual [para o artigo com as citações doutrinárias, remeto o leitor a BOLLMANN, V. . Políticas Públicas, Direitos Fundamentais e os limites da atuação do Poder Judiciário. In: VAZ, Paulo Afonso Brum; SCHÄFER, Jairo Gilberto.. (Org.). Curso modular de Direito Constitucional. 1ed.Florianópolis: Conceito Editorial, 2008, v. , p. 591-612.].

A minha proposta, que agora exponho resumida, é a de que, no caso de políticas públicas que implicam ordens para que o Estado conceda prestações positivas (obrigações de fazer, entregar coisa certa ou pagar), os juízes devem observar dois enfoques: [1] o primeiro, de cunho substantivo, para garantir [1.a] direitos fundamentais que asseguram um mínimo essencial ou [1.b] que decorram diretamente da Constituição (ou seja, tenham os contornos claramente estipulados no texto constitucional) e o segundo [2] de caráter procedimental, ou seja, controlando direitos instrumentais decorrentes do procedimento de criação e execução de políticas públicas.

Para chegar nesta proposta, parto do seguinte conjunto de perguntas, cada uma delas surgindo da resposta da anterior:

[a] Qual o conceito de Políticas públicas ? 

[b] O Judiciário pode criar Políticas Públicas ou apenas controlá-las ? Quais os limites dessas intervenções do Judiciário ?  Poderia haver uma exagerada invasão nas atribuições que seriam do Executivo e ao Legislativo ?

[c] Qual a relação entre Direito e Política ?

[d] Como os direitos fundamentais podem justificar criação e controle de políticas públicas pelo Judiciário?

[e] Qual seria o mínimo essencial que requerem prestações estatais para dizer que a Dignidade da Pessoa Humana está atendida ?

Portanto, inicio com o conceito de Políticas Públicas como um conjunto de medidas e atos administrativos estatais que, mediante intervenção na sociedade, buscam atingir certos fins gerais ou setoriais ligados aos direitos sociais, compreendendo não só a execução das medidas em si, mas também o processo político de escolha das prioridades para o governo, considerando serem limitados os recursos públicos.

Essa noção de Políticas Públicas está ligada a quatro elementos fundamentais: [1] a realização de metas ou fins; [2] a utilização de meios ou instrumentos legais; e [3] a temporalidade, ou seja, o fato de a atuação estatal prolongar-se no tempo, seja por períodos certos e determinados, seja por prazos indetermináveis “a priori”; e [4] representarem escolhas políticas sobre como alocar recursos públicos, isto é, decidem como deve ser gasto o dinheiro arrecadado com impostos.

Por afetar os fins que são realizados e implicar pronunciamentos sobre o teor de decisões coletivas vinculativas, o exame da atuação judiciária no âmbito das políticas públicas tem passar pelo exame da relação entre Política e Direito.

No período posterior às guerras mundiais, as Constituições passaram a ter um papel fundamental de garantir direitos fundamentais e, a partir disso, passaram também a redefinir o papel dos poderes do Estado, em especial com a evolução do Estado de Bem-Estar, levando a um Judiciário cada vez mais atuante no jogo político.

De fato, as Constituições incluíram conceitos jurídicos indeterminados, princípios dirigentes dando metas e finalidades às ações de Estado, ampliação da defesa dos direitos fundamentais e propiciaram a massificação da tutela jurídica nos conflitos coletivos, transformando o Judiciário em uma alternativa para o exercício do jogo político.

Este aumento do papel do Judiciário gerou diversas indagações, tais como: qual a relação entre Direito e Política ? Como o Direito pode constituir a Sociedade ? [Aliás, sobre a questão do conceito de Política, vide post anterior clicando aqui]

As respostas a essas perguntas têm sido classificadas em dois eixos: procedimentalismo e substancialismo.

Para o Procedimentalismo, a Constituição não deveria garantir uma suposta ordem de valores e o Judiciário não pode preencher o espaço interpretativo com seus juízos morais ou políticos. Segundo esta perspectiva, a Democracia não se funda em conteúdos substantivos, mas sim em procedimentos que asseguram a formação democrática da opinião e da vontade, ou seja, a Democracia é um conjunto de regras que permite a livre formação da das decisões coletivas e o papel do Judiciário é o de assegurar a liberdade deste processo.

Em posição contrária, no eixo substancialista, defende-se que cabe ao Judiciário o papel de garantir direitos fundamentais mesmo contra eventuais maiorias, cumprindo o contrato social dentro de um constitucionalismo dirigente. No caso brasileiro, a vertente substancialista defende que a desfiguração do poder legislativo e o baixa organização da Sociedade Civil (decorrente de décadas de repressão ao associativismo) geraram a necessidade de se utilizar o Judiciário e a Constituição como instrumentos para cumprir os direitos fundamentais e sociais.

Porém, tanto procedimentalistas quanto substancialistas reconhecem o valor intrínseco dos direitos fundamentais. Nem mesmo os procedimentalistas afastam a necessidade de observar os direitos humanos consagrados expressamente nas Constituições como fundamentais à Sociedade.

Logo, estes poderiam sugerir uma resposta conciliatória, já que formam uma espécie de consenso mínimo sobre o qual não haveria oposição. Assim, a questão é saber de que forma esses direitos fundamentais podem servir de parâmetro para esta solução, pois podem servir de ponte para ligar as duas visões aparentemente contrárias. Por isso a necessidade de um exame desta temática, usando-a como limite e fundamento da própria atuação judicial.

Ou seja, supera-se a questão "qual a relação entre Direito e Política?" para a pergunta "como os direitos fundamentais podem justificar criação e controle de políticas públicas pelo Judiciário?".

Os direitos fundamentais podem ser vistos sob dois ângulos: como direitos subjetivos individuais (interesses particulares quando vistos sob o ângulo do cidadão) e como elementos objetivos fundamentais (decisões tomadas pelo constituinte que valorizam aspectos da vida de cada um, independente de quem seja, gerando, um conjunto de diretrizes para os órgãos legislativos, judiciários e executivos que retiram parte do poder do Estado sobre o que podem ou não exigir dos indivíduos).

Dentre estes valores está a noção de “dignidade da pessoa humana” (DPH), vista não apenas como a proteção da autonomia da vontade (impedindo que o homem seja tratado como um objeto), mas também como elemento que justifica, legitima e dá sentido à ordem jurídica como um todo.

Além da aproximação da dignidade da pessoa humana com a proteção da autodeterminação da vontade, é possível ligá-la a uma teoria do mínimo essencial. Nessa perspectiva, seria indigna a vida aquém de certos patamares, ou seja, a dignidade da pessoa humana assegura [1] a proteção à igualdade entre os homens, pois cada um deles tem igual dignidade, não podendo ser vítima de discriminação desarrazoada ou arbitrária; [2] a vedação que um ser humano seja tratado como objeto, degradando a sua condição; e [3] a garantia de um patamar existencial mínimo, incluindo prestações que assegurem a mais elementar subsistência.

Dentro dessa concepção da Dignidade da Pessoa Humana como elemento que garante um mínimo essencial, abaixo do qual a vida seria indigna, seria possível construir um critério de distinção do regime jurídico dos direitos fundamentais que exigem uma prestação do Estado.

Ou seja, direitos sociais seriam divididos em dois grupos: os [1] que garantem um mínimo existencial e os [2] que representam prestações além deste mínimo. Aqueles, que garantem um mínimo existencial (entendido como o conjunto de condições materiais básicas para a existência e manutenção de uma vida humana digna), não se submetem à chamada reserva do possível e não precisam de lei para serem exigíveis. Significa dizer que, na implantação destes direitos, o argumento da falta de recursos só é válido se já alcançado o mínimo existencial, pois é a partir deste patamar que se justificam escolhas; antes de alcançá-lo, não há opção senão atender, em primeiro lugar, as necessidades vitais e essenciais.

Assim, neste tópico, é concluir que, inserido numa etapa atual de desenvolvimento do Constitucionalismo, o Estado Democrático de Direito funda-se e legitima-se pela observância e efetivação dos direitos fundamentais que, independentemente de serem de defesa ou de prestações, geram, àquele, um dever decorrente da sua eficácia dirigente. A partir disso, assume importância a dignidade da pessoa humana, como qualidade inerente a todos que legitima a ordem jurídica, que implica, no seu núcleo, em assegurar a plenitude da autodeterminação pessoal, impedindo que um ser humano seja utilizado como objeto. Além deste sentido primário, atribui-se a este princípio também a conseqüência de gerar deveres prestacionais que assegurem um mínimo essencial, que pode ser vislumbrado em quatro vetores: educação fundamental, a saúde básica, a assistência aos desamparados e o acesso à Justiça. Dessa forma, assume-se que tais prestações básicas reflitam, por si, direitos fundamentais prestacionais diretamente decorrentes da Constituição.

Com isso o problema não é mais perguntar se o Judiciário pode ou não dar um direito, mas sim indagar se esta prestação é, ou não, parte do mínimo essencial diretamente decorrente da Constituição ou se ele é algo que vai além deste mínimo e, por isso, exige lei específica.

Para responder esta questão, uma indagação se torna necessária: o que seria este mínimo essencial ?

Com base no texto constitucional, a autora Ana Paula de Barcelos trouxe um conjunto de quatro prestações básicas. Segundo ela, “Na linha do que se identificou no exame sistemático da própria Carta de 1988, o mínimo existencial que ora se concebe é composto de quatro elementos, três materiais e um instrumental, a saber: a educação fundamental, a saúde básica, a assistência aos desamparados e o acesso à Justiça. [...] esses quatro pontos correspondem ao núcleo da dignidade da pessoa humana que se reconhece eficácia jurídica positiva e, a fortiori, o status de direito subjetivo exigível diante do Poder Judiciário” (BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o Princípio da Dignidade Humana, p. 258).

Porém, a questão das políticas públicas não se resume ao reconhecimento da existência ou não de um direito essencial que pode ser implementado diretamente pelo juiz, mas também ao controle das que já existem.

De fato, qualquer proposta de solução deve partir da definição de matérias cujo objeto de exame pelo Judiciário é a identificação de parâmetros de controle, isto é, [1] de o quê pode ser objeto de controle e [2] da elaboração de instrumentos adequados para este controle.

A decisão judicial pode atuar tanto no exame da aplicação dos critérios numéricos expressamente previstos na Constituição [tais como a aplicação pela União de no mínimo dezoito por cento da receita resultante de impostos na manutenção e desenvolvimento do ensino (art. 212)] quanto nos resultados finais esperados da atuação estatal [exemplo: a previsão de educação fundamental gratuita a toda a população (art. 208, I)] ou mesmo no controle dos meios, isto é, das próprias Políticas Públicas escolhidas pelo Estado para implementar os fins constitucionalmente previstos, sob a ótica da sua eficiência para alcançar o resultado pretendido.

Além disso, legitimidade do controle judicial de Políticas Públicas também pode ser classificada conforme o momento em que ele é exercido, ou seja, formulação, execução e avaliação.

Por exemplo, ainda que se admita a vedação à criação judicial de políticas não previstas expressamente na Constituição, o controle das que foram criadas por lei pode ser feita, seja em relação aos meios utilizados, seja em relação às finalidades pretendidas.

Assim, conjugando [a] a perspectiva de admissibilidade de controle jurisdicional da criação de políticas públicas que resguarde uma concepção procedimentalista da Constituição e [b] a fiscalização substancial das políticas já criadas com [c] o reconhecimento da eficácia dirigente dos direitos fundamentais e sua estrutura principialista, [d] a exigibilidade imediata de prestações que representem salvaguarda do mínimo essencial e [e] os parâmetros de controle diretos, finalísticos e de meios, surge a nossa proposta:

[1] admissibilidade de criação judicial de políticas públicas que sejam [1.1] medidas diretamente decorrentes do texto constitucional (Ex: artigos 208, I; e 212, ambos da Constituição da República de 1988) ou [1.2] novas políticas públicas necessárias para resguardar direitos cuja efetivação configure um mínimo essencial;

[2] controle do procedimento utilizado pelo Estado (Executivo ou Legislativo) na formulação da política pública, implicando direitos de informação (para qualquer cidadão) e participação na formação da vontade vinculante (especialmente para os grupos atingidos pela medida e para aqueles que, embora excluídos, estejam em situação análoga);

[3] controle substancial das políticas públicas já implantadas, seja para [3.1] inclusão de novos beneficiados, ofendidos pelo princípio da igualdade, (que permite atuação discriminatória, desde que o critério discriminador seja racionalmente justificável quanto ao tratamento desigual que será dado e quanto aos fins juridicamente constitucionalizados) ou para [3.2] alteração dos meios utilizados para concretizá-la, observando, nesse caso, o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade.

Assim, a título exemplificativo, na primeira hipótese, poderiam ser assegurados não só direitos a entidades de defesa de categorias excluídas dos debates para formulação de políticas públicas, como também determinar a sua inclusão em grupos de trabalho ligados aos ministérios que realizam tais estudos.

Na segunda hipótese [1.2], se considerado o acesso à justiça como uma parcela do mínimo essencial e a assistência por técnico (advogado) como meio fundamental para tal direito [Tal como defendido por BARCELLOS em A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o Princípio da Dignidade Humana, p. 258], seria legítima a determinação judicial, em Ação Civil Pública, para que o Estado adotasse alguma medida que propicie atendimento jurídico aos que não tiverem renda para pagar por tal serviço. Os meios para isso poderiam ser graduados – como ordem para ressarcimento de despesas processuais assumidas por hipossuficiente – ou mesmo especificados – criação de um planejamento no tempo para progressiva implantação de defensorias públicas; o exame dessa graduação seguirá, necessariamente, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Na hipótese [3.1], por exemplo, se implementada política pública de habitação (direito não decorrente imediatamente do texto constitucional) configurada por financiamento de construções populares a pessoas de baixa renda, calculada per “capita”, seria possível o controle judicial, mediante ações individuais ou coletivas, para calibrar os parâmetros legais atinentes ao cálculo da faixa de renda, a fim de afastar eventuais restrições desproporcionais.

A partir do texto apresentado, é possível traçar algumas premissas que, embora não conclusivas no sentido de uma verdade inalcançável, permitem supor que, ao determinar certos fins que restringem escolhas na formulação e execução de Políticas Públicas, a eficácia dirigente da Constituição, especialmente no que toca aos Direitos Fundamentais, tem papel relevante no embate entre Direito e Política, mas não ilimitado. As limitações ao controle jurisdicional, inerentes a um sistema de repartição de poderes, não impedem a atuação do Poder Judiciário na criação ou escolha de Políticas Públicas, mas apenas a restringe a certas condicionantes, tais como a formulação apenas para atender prestações que garantam um mínimo essencial e a alterações que, atendendo controles finalísticos, se sujeitam aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Guarda-se, desse modo, uma certa deferência às escolhas realizadas pelo Executivo e pelo Legislativo (cujo procedimento de formulação é controlável), mas admite-se que o fruto dessa opção possa, em certos casos, ser objeto de apreciação pelo Judiciário, quando provocado. Como resultado disso, entende-se passível de atuação judicial para [1] controle procedimento utilizado pelo Estado (Executivo ou Legislativo) na formulação da política pública (implicando direitos de informação e participação); [2] criação de políticas públicas  que que consubstanciem medidas diretamente decorrentes do texto constitucional  ou necessárias para resguardar direitos configuradores de um mínimo essencial; e [3] controle substancial das políticas públicas já implantadas para inclusão de novos beneficiados ou alteração dos meios utilizados para concretizá-la.