Novos olhares sobre a PEC 33/2011: do Político ao Jurídico

(publicado originalmente no site Consultor Jurídico, com o título dado pelo site de "Características da Constituição podem gerar deturpações" )

Dois fatos recentes e aparentemente não relacionados revelam uma interessante relação entre o Jurídico e o Político, entre a técnica de solução de litígios e a esfera de discussão e decisão dos rumos da Sociedade. São eles: a discussão acerca da PEC 33 — que traria decisões do Supremo Tribunal Federal para o controle do Legislativo — e o rejulgamento da (in)constitucionalidade do limite legal de renda per capita para concessão de benefícios assistenciais. Vistos sob a ótica do democrático controle do poder, estes temas levam a algumas reflexões sobre o conflito entre autocontenção e ativismo do STF e da necessidade de redimensionar a hipertrofia do controle concentrado de constitucionalidade.

Com relação ao primeiro item, muito já foi debatido nos meios de comunicação, como a abertura que se dá ao controle político de decisões jurídicas (sobre a tênue distinção entre estas esferas, confira-se clicando aqui), ainda que sob o argumento retórico do julgamento popular no caso de discordância.

Em breve resumo, a PEC 33, de 2011, [i] impõe quóruns mais restritivos aos tribunais para declararem inconstitucionalidade de leis (quatro quintos, em geral, e três quintos, para o STF), [ii] veda concessão de medida cautelar para suspender a eficácia Emendas Constitucionais e [iii] cria uma etapa adicional tanto para as Súmulas Vinculantes quanto para decisões que declarem a inconstitucionalidade de Emendas Constitucionais (a ratificação pelo Congresso ou Plebiscito, no caso de negativa por aquele).

Se de um lado a exigência de um quórum qualificado implica uma maior valorização do princípio da presunção de constitucionalidade das leis que não é desarrazoada, de outro, o mecanismo de chamar a população a um “desempate” entre Judiciário e Legislativo — técnica que busca legitimação sob um signo aparentemente democrático — revela uma colisão frontal com duas cláusulas políticas e jurídicas relevantes que são, por essência, contramajoritárias: os direitos fundamentais e as cláusulas pétreas.

Isso porque a história demonstra o perigo de maiorias temporárias, especialmente quando conduzidas por discursos fundamentalistas, moralistas ou de medo. Veja-se os casos da Alemanha Nazista, a ditadura brasileira pós AI-5, e, mais recentemente, a Era Bush nos Estados Unidos, que, no auge, chegaram a renomear as batatas-fritas para trocar o "french fries" por "freedom fries", elegendo a tortura como meio de investigação (Para o tema: http://direitosfundamentais.net/2008/01/24/democracia-e-clausulas-petreas-minha-opiniao/ e http://direitosfundamentais.net/2010/10/26/do-consentimento-politico-ao-etico/).

Porém, e aqui reside a questão fundamental, o parecer do relator da PEC 33/2011 na CCJ da Câmara foi expresso em dizer que as medidas nasciam como uma reação a um ativismo judicial da Suprema Corte, e, neste sentido, além de discutível constitucionalidade, talvez os instrumentos previstos na referida PEC não sejam os mais adequados para alcançar esta finalidade. Isso porque, salvo algum equívoco, os debates ocorridos na mídia e nos periódicos especializados não se atentaram a um fato interessante: boa parte dos mecanismos usados pelo STF para ampliação de sua esfera de poder foram outorgados pelo Constituinte Derivado, e não pela Carta de 1988!

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), a Súmula Vinculante (SV) e a Repercussão Geral (RG) são instrumentos que nasceram por concessão de poder do Legislativo ao Judiciário no âmbito de várias Emendas Constitucionais (3, de 1993; 45, de 2004) ou leis regulamentadoras (9882, de 1999) - esta no caso da ADPF, que, embora prevista no texto original da Constituição, remetia a regulação à lei, tanto que a primeira ação só foi ajuizada em 2000.

Logo, se concedidos foram, podem, em tese, ser suprimidos ou restringidos, uma vez que não se trata de emenda tendente a abolir a separação de poderes (cláusula pétrea, conforme artigo 60, parágrafo 4º, III, da Constituição), pois esta já decorria da própria configuração original da Constituição.

É interessante notar que a redação original da Constituição já previa que, no caso de inconstitucionalidade por omissão (inclusive do Congresso), o papel do Supremo Tribunal era o de apenas dar “ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias” (artigo 103, parágrafo 2º).

Para suprir eventual falta de norma regulamentadora, a Constituição previa, e ainda prevê, o mandado de injunção, mas apenas para certos direitos (“exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”, artigo 5º, LXXI) e desde que não estivessem regulamentados; além disso, ele gera efeito apenas entre as partes, sendo, até hoje, bastante restritiva a sua interpretação para regulação de direitos coletivos. Aliás, o julgamento do mandado de injunção não era exclusivo do STF (artigo 101, I, q), mas também de outros Tribunais, como o STJ (artigo 105, I, h) — o que demonstra a intenção original da Constituição de evitar a concentração de poder. Em resumo: segundo o texto original da Constituição, as hipóteses admissíveis de atuação construtiva do STF eram mais restritas do que o atualmente exercido.

É inegável o fato de que, na última década, o STF mudou seu perfil de deferência às decisões políticas tomadas pelos demais poderes e passou a exercer um papel mais ativo. O paradigma da atuação apenas como “legislador negativo”, restringindo a sua atuação apenas para invalidar leis que violassem claramente a Constituição, foi superado por uma espécie de “legislador positivo”, atuando nas omissões para decidir e regular questões importantes para a sociedade, com decisões obrigatórias que passam além das partes envolvidas naquele processo.

Este movimento político do STF, porém, não é algo inédito no mundo. Examinando a história da Suprema Corte Norte-Americana é possível trazer algumas lições, pois foi recheada de idas e vindas de ativismo versus autocontenção ou deferência aos demais poderes. Uma delas foi a mudança de entendimento ocorrida nos anos 30, logo após a crise econômica de 1929, quando, então, várias leis editadas por Roosevelt no âmbito do “New Deal” foram invalidadas pela conservadora Suprema Corte por cinco votos contra quatro. Como reação, em 1937, propôs-se uma lei que ampliaria o número de ministros, mas, dois meses depois, antes que ela fosse votada, houve uma mudança de entendimento de um dos ministros, validando uma lei que previa um salário mínimo no estado de Washington.

O episódio passou a ser conhecido como a “the switch in time that saved nine”. Encerrou-se, com isso, a chamada “Era Lochner”, na qual a Corte Suprema dos EUA realizava um ativismo judicial de cunho conservador. Depois disso, seguiu-se um período de deferência até a chamada “Corte Warren” (1953 a 1969), na qual retornou o ativismo, agora de cunho mais proativo, gerando o fim da segregação racial, o avanço do poder federal e a expansão das liberdades civis, dentre outros. Além destes movimentos pendulares entre ativismo e autorrestrição, o tribunal norte-americano construiu uma doutrina relacionada às questões políticas que, por envolverem o exercício de poder discricionário do Executivo ou do Legislativo, não são consideradas pela corte, tais como a rescisão unilateral de tratados e a impossibilidade de rever decisões do Congresso acerca de Impeachment do Presidente.

A experiência no mundo demonstra que a previsão teórica de convivência harmônica dos poderes entre si é, na prática, um constante e saudável choque de vontades, previsto pela própria Constituição, seja o Executivo vetando ou o Judiciário invalidando leis aprovadas pelo Legislativo, seja pela edição de normas por este para regular a atuação daqueles. Isso, porém, não é ruim; ao contrário, é da dinâmica destes embates que resulta um sistema real de freios e contrapesos que concretizam a finalidade principal da democracia e da República: evitar poderes absolutos e incontroláveis.

Porém, é possível dizer que o mecanismo de concentração de poder no âmbito do STF está ligado à valorização crescente do controle concentrado de constitucionalidade, em detrimento do controle incidental. Em linhas gerais, sabe-se que o controle de constitucionalidade pode ser de duas espécies: [1] difuso ou concreto, em que qualquer juiz pode decretar a

inconstitucionalidade e tem efeito entre as partes do processo (modelo inspirado no sistema norte-americano); ou [2] concentrado ou abstrato, quando apenas um órgão adota o julgamento, que tem efeito geral e obrigatório para todos (modelo europeu).

O Brasil tem adotado o sistema misto, no qual tanto os juízes e tribunais de apelação podem declarar a inconstitucionalidade de leis para resolver um caso entre as partes quanto o STF pode fazê-lo para gerar uma regra obrigatória para todos.

Não obstante, desde a Carta de 1988, houve uma progressiva “objetivação” e “concentração” do controle de constitucionalidade, com os novos instrumentos já citados (ADC, ADPF, entre outros.), acompanhada de técnicas de decisão, como sentenças aditivas, e mudança do paradigma de “legislador negativo”. Foi o caso, por exemplo, da EC 3, de 1993, que criou um mecanismo de imposição da interpretação dita correta pelo STF para todos os juízes: a Ação Declaratória de Constitucionalidade. Não é obra do acaso que um dos primeiros processos a declarar a constitucionalidade de uma lei foi a ADC 4, que amordaçou os juízes na concessão de liminares contra o poder público, vindo a repetir aquilo que já havia insinuado na medida provisória 173, de 1990, na qual se tentou tirar dos juízes a possibilidade de apreciar as medidas do chamado “Plano Collor”, dentre elas o confisco da poupança.

A defesa retórica desta concentração de poder político-jurídico no STF é fundada na igualdade perante a aplicação da lei, dizendo-se que a concentração de decisão no STF privilegia a isonomia ao evitar decisões contraditórias entre juízes de primeiro grau.

O problema é que tal raciocínio simplista esquece que o princípio da igualdade não é tratar a todos de forma totalmente igual, mas sim tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Como já dizia Rui Barbosa, em sua Oração aos Moços: “A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade”.

Em outras palavras, se há uma razão importante para uma desigualdade, o tratamento deverá ser desigual, por exemplo, para proteger a parte mais fraca em uma relação econômica, tal como ocorre no Código de Defesa do Consumidor; ao trabalhador, na CLT; ao segurado, na Previdência Social, entre outros. O fundamental é que a haja uma relação razoável entre o fator usado para a distinção e a discriminação legal decidida em função dele (Sobre o tema, confira-se já clássica obra: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo jurídico do princípio da Igualdade).

Isso gera um paradoxo: a mesma Constituição que exalta o princípio federativo (artigo 18 e artigo 60, parágrafo 4º, I) e reconhece as desigualdades regionais que precisam ser reduzidas (artigo 3º, III), prevê um Tribunal Superior para manter uma uniformização da interpretação do direito federal — STJ — e um mecanismo para cassar decisões que tenham aplicado a lei de forma diferente — Recurso Especial (artigo 105, III, c).

Contudo, como imaginar uma aplicação totalmente igual para a regra de que o tempo de serviço exige prova material (artigo 55, parágrafo 3º, Lei 8213/1991) na região metropolitana de São Paulo e para as populações ribeirinhas do Amazonas, que sequer têm certidões de nascimento ? Como pressupor que uma linha de pobreza imaginária de renda per capita seja a mesma para Brasília e para o interior mineiro de Itinga, no coração do Vale do Jequitinhonha, com uma das menores rendas do país ? Os crimes de proteção dos costumes, o reconhecimento de “contratos verbais” e outros fatos sociais devem ter a mesma interpretação em cidades de dez mil habitantes, no interior do país, que é dada nas capitais?  A aplicação da lei deve desconhecer que vivemos num país com tantas desigualdades econômicas, sociais, educacionais e de oportunidades?

Neste ponto vale voltar ao início do texto e lembrar da importância do julgamento do ocorrido no dia 18 de abril de 2013 (para maiores detalhes clique aqui), em que, no âmbito da Reclamação 4374, o STF declarou a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do artigo 20 da Lei Orgânica da Assistência Social (Lei 8.742/1993) que prevê como critério para a concessão de benefício a idosos ou deficientes a renda familiar mensal per capita inferior a um quarto do salário mínimo.

Da mesma forma ocorrida em outros temas, tal como a progressão de regimes nos crimes hediondos (que depois de vários anos declarada constitucional, foi revertido o entendimento do STF em 2006 no HC 82.959/SP), houve uma profunda alteração da jurisprudência.

Porém, neste caso, a modificação é muito relevante, já que a norma havia sido declarada constitucional em se de controle concentrado, e, apesar disso, juízes federais de primeiro e segundo grau mantinham o entendimento de que a limitação legal ofendia vários princípios e gerava inúmeras injustiças, como prejudicar as famílias que tinham renda pouco acima do limite legal e gastavam boa parte dela justamente com medicamentos para a pessoa que tinha necessidades especiais.

De fato, inicialmente, o STF julgou constitucional a limitação, declarando que “[i]nexiste a restrição alegada em face ao próprio dispositivo constitucional que reporta à lei para fixar os critérios de garantia de salário mínimo à pessoa portadora de deficiência física e ao idoso. Esta lei traz hipótese objetiva de prestação assistencial pelo Estado. Ação julgada improcedente.” (ADI 1.232-1, DJU, 01/06/2001), entendimento mantido por vários anos depois. Apesar disso, os juízes federais, à luz de situações concretas e não previstas pelo legislador, continuavam a compreender como inconstitucional e injusta a limitação, tendo reformadas suas decisões pelo STF em Recursos Extraordinários interpostos em face de decisões dos Juizados Especiais Federais (confira-se, dentre outros, RE 413743-7/SC, j. 04/02/2004, Rel. Min. Gilmar Mendes; RE 414.947-8/SC, j. 13/02/2004, Rel. Min. Nelson Jobim).

Ao contrário do que o senso comum imagina, a edição de leis genéricas e abstratas não é atividade fácil, pois o legislador prevê algumas situações que podem ocorrer no futuro. Porém, o decorrer do tempo, os casos concretos, as circunstâncias não imagináveis e argumentos trazidos pelos advogados aos tribunais são fatores que mostram a necessidade de adaptar ou interpretar as normas em cada um dos processos. Isso não é invenção moderna, mas sim constatação que Aristóteles já fazia na Grécia Antiga, dizendo que a equidade era necessária como uma correção da lei para o caso concreto, já que toda lei expressa ordens genéricas e é impossível fazer uma afirmação universal que seja sempre correta para todos os casos particulares. Para ele, falha não está na lei e nem no legislador, mas sim em função da natureza do caso particular, pois se aparece um caso não previsto na sua aplicação, por omissão, falha ou simplificação do texto, é correto suprir esse erro.

Agora, depois de uma década, o STF aparentemente reconsiderou sua posição, mostrando [1] a importância da evolução da jurisprudência diante de novos argumentos; [2] a necessidade de tempo para que todas as faces e circunstâncias de um problema complexo apareçam em vários processos e decisões judiciais, e, [3] por conseqüência, a primazia que deve ser dada ao controle difuso, e não à velocidade da ADI, ADPF e ADC — que concentram demais o poder de decisão, cortando a participação democrática de todo o país, representada pelas várias ações judiciais que apresentam aspectos diferentes do mesmo problema; [4] a relevância do trabalho dos juízes de primeiro grau, que estão diariamente no contato com o povo e com os advogados que os representam; e [5] a temeridade que seria de manter algum tipo de mordaça aos juízes que “ousam” julgar diferente dos tribunais superiores, já que estes podem mudar sua interpretação, muitas vezes inclusive diante das visões trazidas pela base da magistratura.

Por fim, é importante anotar que algumas características do atual arranjo constitucional brasileiro podem gerar deturpações, que, se não são problemáticas agora, podem representar um problema no futuro. A primeira é o excesso de atribuições ao STF, que, além de Corte Constitucional, também é instância para processar e julgar autoridades com foro privilegiado.

Além do excesso de ações no STF, isso cria um poder adicional que é o de controlar os agentes dos demais poderes que deveriam fiscalizar aquele tribunal. A segunda é o caráter analítico da Constituição, que regula praticamente todos os aspectos da vida social e, por isso, permite que todo tipo de demanda vire questão constitucional, por mais insignificante que seja.

Evitar que o STF se transforme em um órgão centralizador dos três poderes implica modificar suas competências não-constitucionais, acabando, por exemplo, com a prerrogativa de foro para altas autoridades, atribuição que poderia ser transferida ao Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, ou aos juízes de primeiro grau, pulverizando este poder de forma difusa. É fácil, neste segundo caso, resolver a objeção que normalmente se levanta de que isso implicaria várias ações simultâneas contra uma mesma autoridade em diversos locais do país: basta prever que competência territorial será da vara(s) localizada(s) na sede de governo. Assim, crimes cometidos pelo Presidente da República, Senadores e outros, poderiam ser julgados em Brasília; pelo Governador, na capital do seu estado, entre outros.

De qualquer forma, à título de conclusão, sobrevoando o texto é possível afirmar que [a] o processo de hipertrofia de poder no STF, decorrente não só das técnicas outorgadas pelo Legislativo, como também de um certo ativismo derivado da superação da postura de “legislador positivo” [b] pode, técnica e constitucionalmente, ser objeto de uma certa restrição quanto àqueles, [c] retomando não só a tradição de que o controle de omissões se dá por vias excepcionais e particulares como também [d] a do controle de constitucionalidade na via incidental, feita pelos juízes e tribunais de segunda instância, [e] que tem a vantagem de permitir um maior debate sobre as questões que lhe são trazidas e [f] concretizam um verdadeiro federalismo fundado no princípio da igualdade material, e não formal.

Propostas para aprimorar a democratização do Judiciário

[Artigo originalmente publicado em http://www.conjur.com.br/2012-dez-27/propostas-aprimorar-democratizacao-poder-judiciario]

A evolução histórica da humanidade revela uma aparente ampliação do debate acerca da legitimidade do Estado e das instituições sociais que detém e exercem o poder[1]. As pressões sociais pela participação na tomada de decisões levam, cada vez mais, a uma consolidação do exercício da democracia como elemento de regulação dos embates políticos. Neste caminho, influenciado pelas contínuas transformações da sociedade, o Constitucionalismo[2] sofreu diversas alterações no tempo, especialmente no que se refere à ampliação da esfera de atuação do Poder Judiciário bem como à necessidade de observância do princípio democrático.

Por outro lado, muito embora cresça o consenso quanto à necessidade de estabelecimento e perenidade da democracia, não há, ainda, um discurso claro sobre o que significa este regime e nem tampouco como este discurso teórico deve se concretizar na prática, especialmente no âmbito das instituições que compõem o Estado.

Neste processo é possível apontar algumas direções, ainda que elas possam trazer contradições entre si e não formem um todo sistemático. A questão não é achar uma resposta definitiva (objetivo que seria no mínimo ingênuo e, no limite, arbitrário[3]), mas sim a possibilidade de formação de um discurso que tenha possibilidade de aplicação no mundo da vida e, mais particularmente, no cotidiano do Poder Judiciário.

O fio condutor do presente trabalho é a de que a democracia é um processo e não uma simples instituição, e que ela permeia tanto a sociedade quanto pequenos grupos sociais, em qualquer aspecto em que o poder é exercido.

Para isso, após uma breve exposição das características principais do conceito de Democracia no plano da Filosofia Política e do Direito Constitucional Positivo e do papel do Judiciário, buscar-se-á apresentar algumas possibilidades para implementação de uma gestão democrática do Judiciário, tanto no plano de sua atividade-fim, quanto a aspectos de suas atividades-meio.

A ideia e a prática da democraciaA democracia é um termo utilizado tanto para designar um tipo de regime político quanto uma teoria política. Ambos partem do pressuposto de que os governos são legítimos quando as pessoas afetadas pelas decisões coletivas participam do processo de sua formulação[4]. Em função da competição política nos regimes democráticos, a existência de oposição representa um mecanismo de controle que obriga a prestação de contas pelos detentores do poder político[5]. Essa democracia competitiva facilita a discussão sobre os argumentos utilizados pelos políticos, obrigando-os a justificar as suas decisões[6].

O princípio fundamental da democracia é o de que, nas questões que afetam a vida e os interesses coletivos, o povo sabe se governar[7]. Ou seja, a legitimação do Estado decorre da soberania popular, que seria, em última instância, o verdadeiro detentor do poder[8]. Contra esse princípio, argumenta-se que, em certos assuntos, o povo não saberia decidir adequadamente (argumento do comandante do navio)[9]. Este argumento contrário a uma “democracia total” foi inicialmente desenvolvido por Platão na sua obra A República. Segundo ele, por analogia, o povo seria como tripulantes de um navio que, por não terem ideia de que existe uma ciência da navegação, em vez de estudarem os astros, as estações do ano e os ventos para guiar o barco, discutem, entre si, para ver quem comandará o navio, embora todos se achem mais aptos do que os demais[10]. Para Platão, o bem supremo é o conhecimento e a democracia acaba sendo regida pelo princípio da bajulação das massas, geralmente incapazes de aceitar ou ver a verdade[11].

Decorre do princípio da democracia a regra da maioria, isto é, as decisões são feitas a partir da vontade da maior parte dos votantes. Para os antigos, o regime democrático implicava que as decisões fossem tomadas em assembléias com a participação de todos; o que não seria possível em estados com grande extensão territorial. Porém, a partir da experiência norte-americana, foi iniciada, com os escritos dos Federalistas, uma distinção entre democracia e República. Esta permitiria a representação. Mais tarde, passa-se a admitir que a forma representativa também é democracia[12].

Um argumento que se opõe à regra da maioria é o da tirania da maioria, isto é, o fato de que as minorias ficariam sujeitas à vontade das maiorias. Por isso, alega-se que a democracia seria, em certa medida, inimiga dos direitos individuais[13]. Esse perigo pode ser reduzido por alguns instrumentos antimajoritários, tais como a previsão de mecanismos de veto institucionais entre os poderes (freios e contrapesos), constitucionalização de direitos individuais cuja alteração seja possível somente por um quorum qualificado e atribuição para um órgão independente (tribunal constitucional) da tarefa de manter estes limites[14]. Este argumento é utilizado por Dworkin para atacar a concepção de direito que, em nome de um tipo de democracia, limita as decisões políticas e morais aos órgãos responsabilizáveis. Para ele, porém, diante da equidade, as decisões que digam respeito a direitos contra a maioria não podem ser deixados para a própria maioria[15].

Dworkin sugere uma dupla classificação de concepções de democracia. Uma concepção dependente de democracia é a que tenha a maior probabilidade de produzir decisões substantivas que tratem com igual consideração os membros da comunidade, exigindo, portanto, sufrágio universal, liberdade de expressão e outros direitos inerentes[16]. Uma concepção separada de democracia julga o processo político apenas pelas suas próprias características, e não pelo resultado que dele pode surgir[17]. Assim, enquanto a concepção separada avalia a partir de um teste inicial, a dependente avalia por um teste de chegada, ou seja, a democracia é um conjunto de dispositivos para produção de resultados do tipo certo[18]. Por conta dessas diferenças, a concepção separada é mais popular e a concepção dependente gera mais controvérsias[19]. Essa distinção de Dworkin corresponde à distinção entre democracia formal e democracia substancial. Numa discussão sobre os fins e valores que movem um grupo político, o discurso sobre democracia distingue a democracia formal que trata da forma de governar (como se governa) e a substancial, que diz quais os fins para que se governa (o conteúdo da forma de governo)[20].

Como se vê, muito embora a expressão “Democracia” tenha uma carga valorativa positiva, gerando um consenso sobre a sua importância, o seu detalhamento contém diversos aspectos sobre os quais há divergência.

No plano do Direito positivo, notadamente no Constitucional, a democracia foi uma opção política explícita tomada pelos constituintes em 1988, tanto que assim a expressam no Preâmbulo da Constituição da República Federativa do Brasil (CR). De fato, o texto constitucional é aberto com a menção de que a República constitui-se num “Estado Democrático de Direito” (art. 1º) e que os entes federados deverão zelar pela Constituição e pelas instituições democráticas (art. 23, I). Aliás, se os Estados atuarem contra o regime democrático, poderão ser alvos de intervenção Federal (art. 34, VII, a).

A democracia, enquanto regime político valorizado pelo constituinte, foi alçado à proteção especial, seja pela hipótese de previsão de inafiançabilidade e imprescritibilidade da ação de grupos armados contra o Estado democrático (art. 5º, XLIV), seja pela vedação de partidos políticos que não resguardem o regime democrático (art. 17) ou que não haja norma tendente a abolir o voto direto, secreto, universal e periódico (art. 60, §4º, II)[21].

É importante notar que a ideia democrática não está restrita ao exercício do direito de votar e ser votado, mas também na ordem constitucional para que certas instituições sejam geridas com a participação dos interessados. Com efeito, a seguridade social, como conjunto de ações de iniciativa do Estado e da sociedade, deve ser administrado de forma democrática, mediante gestão quadripartite (art. 194, p. único, VII). Também deve ser gerido democraticamente o ensino público (art. 206, VI) e o acesso aos bens culturais (art. 215, §3º, IV). Além disso, a participação popular também se dá na forma de consultas (iniciativa popular, referendo e plebiscito), previstas na Constituição (art. 14) e regulamentadas pela Lei 9.709/1998.

Por fim, como um dos mais importantes instrumentos de salvaguarda das minorias ou dos indivíduos em face da regra da maioria, a Constituição de 1988 prevê a impossibilidade de edição de norma para certos assuntos, ainda que a ofensa seja potencial (= “tendente a abolir”). Por isso, são previstas as chamadas cláusula pétreas, ou seja, normas constitucionais imunes a alterações futuras, constitucionais ou legais, que abrangem a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais (art. 60, §4º)[22].

O Judiciário no Estado ContemporâneoO Poder Judiciário sempre foi caracterizado como o conjunto de atribuições do Estado destinado a compor litígios concretos, ou seja, órgão estatal cuja função jurídica e social é de individualizar as normas gerais e abstratas emanadas do Poder Legislativo para dizer a solução de um conflito específico que lhe foi trazido.

Porém, um novo papel foi exigido do Poder Judiciário nas sociedades contemporâneas[23]. Houve uma invasão da política pelo Direito em função evolução do Estado de bem-estar. A profusão de direitos sociais e o ideal de um Estado regido por uma Constituição dirigente produziram novas exigências por parte da sociedade e uma transformação do Estado legal para um Estado Constitucional.

Nele, o Executivo e Legislativo buscam regrar os processos econômicos de forma simultânea ao seu acontecimento. Orientam-se, para essa regulação, não pelo tempo passado, mas pelo tempo futuro. Com isso, surgem as leis experimentais de caráter temporário e a utilização cada vez maior de conceitos jurídicos indeterminados.

Cada vez mais é exigido o cumprimento das promessas da Jurisdição de pacificação, da qual surgem os chamados escopos do processo, isto é, (1) o escopo social, pelo qual o processo se torna elemento para educação dos direitos próprios e alheios; (2) os escopos políticos, caracterizados tanto pela preservação da liberdade individual de cada um, quanto de participação de todos nos destinos da nação, e, ainda, (3) o escopo jurídico do processo, pelo qual este atua a fim de fazer valer a vontade concreta do direito.

Como consequência, aumentam os litígios trazidos pela sociedade civil ao Judiciário, deslocando o poder de decisão política para este, já que ele dará a palavra final. Aliados a este fenômeno que tornou o juiz um legislador implícito, surgem, também, (1) a positivação de princípios jurídicos e direitos fundamentais nas constituições modernas, ampliando os limites de interpretação jurídica direcionada a um imaginário do ético e do justo, e (2) a massificação da tutela jurídica nos conflitos coletivos, transformando o Judiciário em uma alternativa para o exercício do jogo político.

Neste sentido, enquanto face do Estado (art. 2º, CR), o Poder Judiciário está orientado não só pelos ditames que regem toda a administração pública (art. 37, CR) — legalidade, moralidade, impessoalidade, finalidade e eficiência — e pelos objetivos previstos para a República (art. 3º, CR) — construir uma sociedade livre, justa e solidária, com desenvolvimento nacional e igualdade social, erradicando a pobreza e a marginalização para promover o bem de todos, sem discriminação —, mas também pelos deveres específicos e inerentes à sua atividade precípua, dentre eles, motivar, pública e fundamentadamente, suas decisões (art. 93, IX e X, CR), que são a última instância de proteção dos direitos (art. 5º, XXXV, CR), fazendo-o dentro de um tempo razoável (art. 5º, LXXVIII, CR).

Como integrante do Estado, é possível classificar os atos oriundos do Poder Judiciário sob duas categorias, conforme seja, ou não, uma decisão inerente à sua atividade precípua (composição de litígios): (1) atos ligados à atividade-fim (= ato jurisdicional), ou seja, dizer o direito dentro de uma relação jurídica controvertida, como um terceiro externo ao conflito; (2) atos ligados a atividades-meio, ou seja, atos administrativos de gestão do aparelho burocrático que compõe os órgãos judiciais. Por isso, o exame da democratização do Poder Judiciário pode ser feito sob dois prismas distintos, conforme o tipo de ato a que se refere.

A democratização do Judiciário na sua atividade-fimPartindo-se da premissa lógica e prática de que a atividade judicial não pode ser substituída por uma máquina ou por decisões de assembleias permanentes e censitárias[24], a democratização do Poder Judiciário na sua atividade-fim não significa trocar o sujeito emissor dos juízos de valor e de fato, mas sim assegurar que as formas de participação popular sejam mantidas e ampliadas. Isso não significa simplesmente aumentar o direito à ampla defesa e ao contraditório, já previstos na Constituição (art. 5º, LV), mas sim o de permitir que os instrumentos processuais hoje existentes sejam transformados a fim de garantir a permeabilidade das decisões à soberania popular.

Para isso, os seguintes instrumentos podem ser utilizados como técnicas para ampliação dos espaços democráticos no âmbito da atividade-fim da jurisdição: (1) efetivação e observância das regras da teoria do discurso; (2) audiências públicas; (3) ampliação dos amicus curiae; (3) priorização das ações coletivas sobre as individuais; (4) acesso à Justiça; (5) desconcentração das competências do STF; e (6) aprimoramento dos procedimentos de seleção e composição do STF.

Um dos primeiros aspectos é a interiorização definitiva nas regras lógicas do discurso e das teorias da argumentação no âmbito do Judiciário[25]. Como a repercussão social da decisão é proporcional à posição ocupada pelo órgão judicial dentro da estrutura do Poder Judiciário, maior é a necessidade de que os tribunais de cúpula observem os princípios democráticos.

Outro ponto fundamental para a democratização do Poder Judiciário no âmbito de sua atividade-fim é a realização de audiências públicas, que asseguram uma maior participação dos entes sociais potencial ou efetivamente atingidos pela decisão de um conflito. Este mecanismo é relevante especialmente em duas situações: (1) processos coletivos ligados à defesa de direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, notadamente os veiculados por intermédio de ação civil pública; e (2) processos de índole constitucional, tanto no caso de controle objetivo e concentrado da constitucionalidade de normas quanto no controle subjetivo e difuso[26].

Nesta mesma linha, já está incorporada na prática jurídica brasileira a figura do amicus curiae. Do original latino que significa “amigo da corte”, esta figura representa a possibilidade de terceiros, não incluídos na lide processual, ingressarem na demanda a fim de se manifestar sobre a questão jurídica de fundo. Está prevista na Lei 9.868/99, que, ao regular o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, previu, expressamente que “O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades” (art. 7º, § 2º). Nota-se, portanto, a possibilidade de participação da sociedade civil com voz no curso do procedimento de formação da vontade/decisão judicial que poderá lhe afetar.

Assim, uma democratização do processo sugere, por exemplo, que, em vez de aguardar a manifestação de eventuais interessados, o próprio relator dê ampla divulgação ao tema discutido e oficie a entes representativos a fim de colher suas opiniões. Abre-se a discussão para argumentos que possibilitem uma decisão afinada com os ditames de ordem social que estejam sob a influência deste julgamento. Por exemplo, em ações que envolvam matéria previdenciária, é possível cogitar-se de manifestações de associações de aposentados; nas que envolvam créditos do sistema financeiro de habitação, permite-se sejam apresentadas razões por associações de mutuários e também pelas instituições financeiras envolvidas direta ou indiretamente.

Há, também, uma necessidade de priorização das ações coletivas em face das individuais, otimizando os recursos do Poder Judiciário e simultaneamente resguardando o princípio material da igualdade. De fato, as ações coletivas foram esvaziadas pela prática jurídica em razão da legislação ultrapassada. Logo, a sua revalorização não pode ser apenas no plano teórico que busca criar ritos que reproduzem os conceitos tradicionais, mas sim focada nos aspectos que viabilizem a plena efetividade das ações coletivas.

Assim, diante do efeito erga omnes ou ultra partes destas ações, é imprescindível a abertura da participação dos interessados na ação, seja pela previsão de publicação das questões envolvidas em meios de comunicação em massa (suportados por fundos específicos para isso), seja pela sensibilização da importância de aceitação da participação oral e efetiva de quem tenha sido admitido como amicus curiae.

A partir do momento em que os tribunais superiores exercem políticas de ampla repercussão pelas ações coletivas, há que se possibilitar que a decisão tenha efeitos diferidos no tempo, como ocorre atualmente com as ações de controle concentrado de constitucionalidade. A decisão, por exemplo, referente à correção de benefícios previdenciários pode determinar que o pagamento dos valores atrasados seja feito em parcelas. Ou, em outro exemplo pertinente às concessionárias de serviços públicos monopolizados pela iniciativa privada, que seja determinado a realização e implementação de um planos de adequação da conduta. Inibe-se, com isso, o argumento ad terrorem de colapso econômico, pois as dificuldades podem e devem ser levadas em conta na decisão que implementar um plano de cumprimento.

Essa revalorização das ações coletivas, que resolveriam as questões jurídicas de forma mais célere e democrática, implicaria, necessariamente, no óbice ao ajuizamento de milhares de ações individuais. Porém, para que isso possa ser alcançado, o descumprimento da decisão coletiva tem que receber forte sanção, sob pena de se tornar inócua.

Outro aspecto da democratização do Poder Judiciário são as chamadas ondas renovatórias[27] do processo civil que implicaram a remoção ou diminuição dos obstáculos ao acesso à Justiça[28]. Ao removerem o formalismo do processo civil e criminal, os Juizados Especiais[29], regrados pela Leis 9.099/1995, no plano da Justiça Estadual, e 10.259/2001, para a Justiça Federal, representaram um dos mais importantes passos para a democratização do Poder Judiciário. Com efeito, a título exemplificativo, é importante notar que, de 2004 a 2008, por meio de seus julgamentos, só os juizados federais já pagaram mais de R$ 15 bilhões, beneficiando quase 4 milhões de pessoas, na maioria dos casos os mais carentes. Por isso a importância da ampliação da competência destes Juizados e da estruturação dos órgãos encarregados de processar e julgar essas ações.

A preocupação com a sobrevivência da democracia reflete também na necessidade de desconcentração de competências do Supremo Tribunal Federal. Com efeito, embora seja necessário que algum órgão dê a última palavra nas discussões constitucionais, este direito e dever implica que ele não seja cumulado com outros poderes e que haja uma postura discreta e reservada. Algumas características do sistema brasileiro geram deturpações, que, se não são problemáticas agora, podem representar um perigo no futuro.

Uma delas é o excesso de atribuições do STF, que, além de Corte Constitucional, também é instância para processar e julgar autoridades com foro privilegiado. Isso provoca não só um elevado número de processo no STF, mas também cria um poder adicional que é o de controlar os agentes dos demais poderes que deveriam fiscalizar aquele tribunal. Evitar que o STF se transforme em um órgão centralizador dos três poderes implica modificar suas competências não-constitucionais, acabando com privilégio de foro para altas autoridades. Também é necessário alterar a sua composição e o seu procedimento de nomeação de ministros, prevendo que os cargos sejam destinados a membros oriundos das carreiras jurídicas (juízes, promotores e advogados) mediante listas formadas pelo Congresso Nacional, mediante prévia e exaustiva sabatina.

A democratização interna do JudiciárioSe a prática democrática é determinada pela Constituição ao Estado, ela deve influenciar não só a atividade final do Judiciário, mas também as suas próprias relações internas. É democratização da gestão que interioriza os valores necessários para a sua prática externa, sob pena de haver uma incompatibilidade genética que cause ruídos à atividade jurisdicional, refletindo, por consequência, na própria sociedade.

Logo, no âmbito da democratização do Poder Judiciário dentro de suas atividades-meio, são medidas que devem ser buscadas como técnicas para fortalecimento dos valores democráticos: (1) eleição dos dirigentes do Poder Judiciário pelos juízes; (2) ampliação da participação dos juízes nas decisões dos conselhos (CNJ, CJF e CJT), seja diretamente, seja indiretamente por meio das associações; (3) garantia de participação dos juízes na gestão orçamentária dos tribunais; e (4) aprimoramento dos mecanismos de planejamento estratégico dos tribunais.

A seleção dos dirigentes do Poder Judiciário[30] é um dos principais aspectos para ampliação do ideal democrático. Com efeito, atualmente, pelo texto da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Loman), cabe aos próprios tribunais, privativamente, eleger seus presidentes e demais titulares de sua direção e exercer a direção dos serviços (art. 21, I, e V, da LC 35/1979; art. 96, I, “a”, da CR). Apesar de serem diretamente interessados no curso das ações administrativas que serão dadas pelos tribunais, os juízes de primeira instância não podem participar do processo de decisão. É de se ressaltar, por exemplo, que tal prática já é adotada pelo Ministério Público de vários estados e, em certo grau, pelo Ministério Público Federal, que, por exemplo, indica, por meio de todos os membros da carreira em atividade no Ministério Público Federal (art. 52, da LC 75/1993). Logo, há, no mínimo, a necessidade propositura de Emenda Constitucional que amplie a democracia no Poder Judiciário.

Outro ponto é a participação dos juízes de primeira instância na composição dos Conselhos de controle, quais sejam, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o Conselho da Justiça Federal (CJF) e o Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CSJT), previstos, respectivamente, nos artigos 103-B; 105, parágrafo único, II; e 111-A, parágrafo 2º, II; todos da Constituição. Muito embora o primeiro tenha previsão de assentos por parte de juízes de primeiro grau, a indicação destes é faculdade outorgada aos Tribunais Superiores (STF, STJ e TST), impedindo a escolha por parte dos próprios juízes. Nos demais, não há, na Constituição, a previsão de sua composição. Logo, a alteração pode ser feita por meio de lei, prevendo tanto que sejam integrados também por juízes de primeira instância quanto o procedimento de sua escolha.

Um aspecto importante para a democratização interna do Judiciário é a criação de comissões de orçamento formadas por juízes e desembargadores, que, cumprindo a autonomia financeiro-orçamentária (art. 99, §1º, CR), teria a competência para emitir parecer prévio sobre a proposta orçamentária organizada pelo respectivo tribunal, inclusive com a sugestão de modificações e ajustes que devam ser implementados, inclusive mediante abertura de créditos suplementares e especiais; e, principalmente, receber sugestões de magistrados e servidores acerca de pontos que devam ser priorizados por ocasião da elaboração da proposta orçamentária. Além disso, caberia a esta comissão avaliar a execução do orçamento do tribunal, bem como os resultados, quanto à eficácia e eficiência, da gestão orçamentária, financeira e patrimonial, sem prejuízo da atuação dos órgãos encarregados do controle interno.

Por fim, é vital, para a democracia dentro do Judiciário, que aos juízes seja oportunizada a participação nos processos de elaboração, acompanhamento e controle do planejamento estratégico dos tribunais. O CNJ, por meio da Resolução 70/2009, instituiu o Planejamento Estratégico do Poder Judiciário, com suas diretrizes e objetivos (art. 1º) e determinou que os tribunais elaborem os seus planejamentos, com abrangência mínima de cinco anos, aprovando-os em seus plenários até dezembro de 2009 (art. 2º), que devem ter efetiva participação dos magistrados de primeiro e segundo grau (art. 2º, §4º). Logo, o descumprimento desta abertura democrática admite questionamento do tribunal perante o CNJ.

Considerações finaisA partir do texto apresentado, é possível traçar algumas premissas que, embora não conclusivas no sentido de uma verdade inalcançável, permitem supor que, muito embora exista uma clara tendência de aprimoramento dos instrumentos de democratização no plano da atividade-fim do Judiciário (com ampliação do uso das técnicas do amicus curiae, audiências públicas, ampliação dos juizados especiais etc.), não há, ainda, o mesmo movimento no âmbito da sua atividade-meio, sobremodo no que toca à participação da magistratura de primeira instância na formulação das políticas administrativas dos tribunais.

Neste ponto, há a necessidade de uma articulação dos integrantes do Poder Judiciário para a busca de alterações legislativas e constitucionais que permitam, dentre outros, (1) a escolha dos presidentes, vice-presidentes e corregedores dos tribunais por parte também dos juízes de primeiro grau, tal como ocorre no âmbito do Ministério Público; (2) a ampliação da composição dos conselhos específicos da Justiça Federal e da Justiça do Trabalho para que prevejam assento pelos juízes, seja por indicação das associações nacionais, seja por meio de eleição direta pelos juízes; (3) alteração do procedimento de escolha dos integrantes do CNJ para permitir os representantes dos juízes de primeiro grau seja feita pelos próprios juízes, e não pelos órgãos de cúpula (que já têm seus respectivos assentos naquele órgão); e, mediante ação judicial ou administrativa, (4) a participação dos juízes nas comissões de planejamento estratégico (conforme já determinado pelo próprio CNJ) e (5) criação de comissões de orçamento nos tribunais.

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[1] O poder é capacidade que um sujeito ou grupo de realizar a sua vontade, influenciando, condicionando ou determinando o comportamento de um ou mais pessoas (BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Política, p. 216. NOVA, Sebastião Vila. Introdução à Sociologia, p. 85). Há três teorias para conceituar poder: (a) substancialista, o poder é o meio - força psicológica - para obter um fim; (b) subjetivista, o poder é a capacidade de obter algo; (c) relacional, poder é a relação entre sujeitos na qual um obtém de outro um efeito desejado (BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade, p. 77-78). Diz-se que há três formas de poder, que produzem desigualdades entre fortes e fracos: (1) riqueza ou poder econômico, decorrente da organização das forças produtivas; (2) saber ou poder ideológico, oriundo organização do consenso; (3) força ou poder político, mediante a organização do poder coativo (BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade, p. 82-85.). A partir da obra de Foucault, o poder pode ser considerado como uma situação estratégica complexa numa sociedade que não representa uma única dominação maciça e homogênea de um grupo sobre outro, mas sim um de forma fragmentada nas múltiplas instâncias da vida, manifestando-se de formas sutis, como a criação e classificação de identidades ou o controle do corpo e dos desejos, ou expressas, como julgamentos e condenações. Segundo essa visão, o poder é uma forma múltipla de dominação que circula, pois funciona em cadeia, ou seja, o poder funciona e se exerce em rede e os indivíduos estão sempre em posição de exercer o poder e de sofrer sua ação (FOUCAULT, Michel. Microfísica do poder, p. 160-162/179-181/183. WOLKMER, Antônio Carlos. Ideologia, Estado e Direito, p. 76-77).

[2] Constitucionalismo é, simultaneamente, uma teoria ou ideologia e um movimento que, sob a influência do Iluminismo e do Contratualismo, estrutura a organização política a partir do princípio do governo limitado como indispensável para a garantia dos direitos. Apresenta-se como uma teoria normativa da política contra o absolutismo, pregando que o Direito limita o poder Estatal. Logo, a liberdade, como sentido axiológico inicial do constitucionalismo, fundamentou a idéia da Constituição como a lei para reger o Estado. Tem como traços marcantes a Organização do Estado e a Limitação do seu poder (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 51).

[3] Ao revés, é natural e previsível que diversas das propostas aqui apresentadas sejam criticadas e, com isso, aperfeiçoadas ou até mesmo rejeitadas.

[4] SHAPIRO, Ian. Os fundamentos morais da política, p. 7-8. Confira-se, também: CAPELLA, Juan Ramón. Os cidadãos Servos.

[5] SHAPIRO, Ian. Os fundamentos morais da política, p. 258-261.

[6] SHAPIRO, Ian. Os fundamentos morais da política, p. 265.

[7] SHAPIRO, Ian. Os fundamentos morais da política, p. 248.

[8] Para o tema, especialmente para a configuração do chamado “Estado Democrático de Direito” confira-se: CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 98-100; SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 133-138.

[9] SHAPIRO, Ian. Os fundamentos morais da política, p. 250.

[10] SHAPIRO, Ian. Os fundamentos morais da política, p. 250.

[11] SHAPIRO, Ian. Os fundamentos morais da política, p. 252.

[12] BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade, p. 149-152.

[13] SHAPIRO, Ian. Os fundamentos morais da política, p. 268-269.

[14] SHAPIRO, Ian. Os fundamentos morais da política, p. 269-281. HÖFFE, Otfried. Justiça política, p. 369-374.

[15] DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a sério, p. 221-223.

[16] DWORKIN, Ronald. A virtude soberana, p. 255.

[17] DWORKIN, Ronald. A virtude soberana, p. 256

[18] DWORKIN, Ronald. A virtude soberana, p. 256.

[19] DWORKIN, Ronald. A virtude soberana, p. 260.

[20] BOBBIO, Norberto. Estado, Governo, Sociedade, p. 157-158.

[21] Os direitos políticos, que abrangem o Voto (exercício do direito) e o Sufrágio (direito propriamente dito de votar), decorrem do princípio democrático. O sufrágio é o direito de eleger (capacidade eleitoral ativa = alistabilidade) e de ser eleito (capacidade eleitoral passiva = elegibilidade). Não se confunde com o voto, que é o exercício do direito de eleger. O voto é exercício do direito de sufrágio; logo, o direito ao voto é instrumento para a realização dos direitos políticos. No Brasil, o voto tem as seguintes características (art. 60, §4º, I): (1) Direto; (2) Secreto e (3) Igual. A capacidade de ser votado depende do preenchimento das condições de elegibilidade (art. 14, § 3º) e não haver nenhum das hipóteses de inelegibilidade (art. 14, §§4º a 9º).

[22] Para uma análise do mecanismo das cláusulas pétreas como mecanismos de garantia de direitos, princípios e instituições, confira-se: VIEIRA, Oscar Vilhena. A Constituição e sua reserva de Justiça. Nesta obra, o autor não só descreve o fundamento teórico, como também a prática jurídica comparada a partir das experiências das cortes constitucionais brasileira, norte-americana e alemã.

[23] Confira-se, dentre outros: CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores, p. 31-46. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo, p. 24-25. VIANNA, Luiz Werneck; REZENDE DE CARVALHO, Maria Alice; MELO, Manuel Palácios Cunha; BURGOS, Marcelo Baumann. A judicialização da política e das relações sociais no Brasil, p. 15-25. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil, p. 9-10/34-39/50-51/100-103.

[24] Esta premissa funda-se em diversos argumentos. O primeiro é que o próprio conceito de jurisdição, como um terceiro desinteressado na lide de fundo, é incompatível com a possibilidade de um dos litigantes ser o seu próprio juiz. O segundo consiste no caráter contramajoritário que há nos direitos fundamentais, isto é, há esferas de proteção que, pelo seu papel moral, são reconhecidos pelo Direito a partir do embate entre as forças políticos. O terceiro é a impossibilidade de que os milhões de processos julgados todo ano sejam submetidos à consulta popular. Por fim, o critério lógico de igualdade, como um dos fundamentos da Justiça, implica que as decisões jurídicas sejam as mesmas se mantidas as características essenciais, o que poderia não ocorrer se as decisões judiciais fossem realizadas por “eleições adhoc”.

[25] As teorias da argumentação jurídica têm como objeto de estudo a argumentação produzida nos contextos jurídicos e teriam a função de fornecer critérios para a aplicação do ordenamento (ATIENZA, Manuel. As razões do direito, p. 18-19). As décadas de 1960 e 1970 viram o crescimento e evolução de correntes antilogicistas da argumentação jurídica, especialmente com Toulmin, Viehweg e Perelman, influenciando os estudos contemporâneos com orientação hermenêutica e analítica de Alexy, Dworkin, Aarnio, Peczenik, MacCormick e Wróblenski (FARALLI, Carla. A filosofia contemporânea do direito, p. 43-44). O desenvolvimento destas teorias insere-se numa dimensão política da democratização ocidental em que a autoridade institucional perde seu valor e se passa a exigir dos órgãos públicos que justifiquem racionalmente suas decisões (DUARTE, Écio Oto Ramos. Neoconstitucionalismo e Positivismo jurídico, p. 57-58).

[26] No segundo caso, a necessidade de ampliação dos debates acerca de decisões a serem proferidas no âmbito de Recursos Extraordinários torna-se maior em função do mecanismo da repercussão geral, especialmente pelo fato de que a implantação desta nova técnica jurídica é caracterizada pelo julgamento simultâneo. Nota-se, de fato, que há, cada vez mais, uma “objetivação” destas demandas individuais, ou seja, em razão do elevado número de feitos (centenas de milhares por ano), deixa-se de analisar o recurso extraordinário como um caso individual para julgar a questão constitucional de fundo, determinando-se a a suspensão das remessas dos processos pelos tribunais de segunda instância. Esta dinâmica, oriunda da exitosa inovação contida na Lei dos Juizados Especiais Federais (Lei 10259/2001) foi incorporada no texto do Código de Processo Civil pela Lei 11418/2006, que inclui os artigos 543-A e 543-B.

[27] As chamadas ondas renovatórias do processo civil são reformas decorrentes da evolução da ciência processual que se torna mais preocupada com a assistência judiciária aos pobres e a representação dos interesses difusos e a racionalização do modo-de-ser do processo na busca de sua efetividade (CINTRA, Antônio; GRINOVER, Ada; DINAMARCO, Cândido. Teoria Geral do Processo, p. 43).

[28] O acesso à justiça é a idéia ou fim de que as partes têm que ter acesso a uma ordem jurídica justa, implicando não apenas a admissão no processo, mas também a da efetividade do próprio direito material (CINTRA, Antônio; GRINOVER, Ada; DINAMARCO, Cândido. Teoria Geral do Processo, p. 33-34).

[29] Para o tema, confira-se: BOLLMANN, Vilian. Juizados Especiais Federais, p. 3-10.

[30] No caso, em especial, os Presidentes dos Tribunais de Justiça, Tribunais Regionais Federais e Tribunais Regionais do Trabalho.

Políticas públicas, Direitos Fundamentais e os limites da atuação do Poder Judiciário

Cada vez mais o Judiciário vem sendo chamado a resolver tensões e problemas da Sociedade para os quais a Constituição prometeu soluções, tais como a erradicação da pobreza (art. 3º, III), o desenvolvimento nacional (art. 3º, II) e a promoção do bem a todos (art. 3º, IV). Porém, quais os limites dessas intervenções ? O Judiciário pode resolver qualquer problema ? Há choque com o princípio democrático ? Poderia haver uma exagerada invasão nas atribuições que seriam do Executivo e ao Legislativo ? O Judiciário pode criar Políticas Públicas ou apenas controlá-las ?

Há algum tempo atrás, como fruto do currículo permanente de aprimoração dos Juízes Federais da Quarta Região, elaborei um artigo no qual tentei apontar algumas direções para responder às perguntas acima indicadas, que agora exponho, de forma resumida (e tentando fugir do Juridiquês) aqui neste espaço virtual [para o artigo com as citações doutrinárias, remeto o leitor a BOLLMANN, V. . Políticas Públicas, Direitos Fundamentais e os limites da atuação do Poder Judiciário. In: VAZ, Paulo Afonso Brum; SCHÄFER, Jairo Gilberto.. (Org.). Curso modular de Direito Constitucional. 1ed.Florianópolis: Conceito Editorial, 2008, v. , p. 591-612.].

A minha proposta, que agora exponho resumida, é a de que, no caso de políticas públicas que implicam ordens para que o Estado conceda prestações positivas (obrigações de fazer, entregar coisa certa ou pagar), os juízes devem observar dois enfoques: [1] o primeiro, de cunho substantivo, para garantir [1.a] direitos fundamentais que asseguram um mínimo essencial ou [1.b] que decorram diretamente da Constituição (ou seja, tenham os contornos claramente estipulados no texto constitucional) e o segundo [2] de caráter procedimental, ou seja, controlando direitos instrumentais decorrentes do procedimento de criação e execução de políticas públicas.

Para chegar nesta proposta, parto do seguinte conjunto de perguntas, cada uma delas surgindo da resposta da anterior:

[a] Qual o conceito de Políticas públicas ? 

[b] O Judiciário pode criar Políticas Públicas ou apenas controlá-las ? Quais os limites dessas intervenções do Judiciário ?  Poderia haver uma exagerada invasão nas atribuições que seriam do Executivo e ao Legislativo ?

[c] Qual a relação entre Direito e Política ?

[d] Como os direitos fundamentais podem justificar criação e controle de políticas públicas pelo Judiciário?

[e] Qual seria o mínimo essencial que requerem prestações estatais para dizer que a Dignidade da Pessoa Humana está atendida ?

Portanto, inicio com o conceito de Políticas Públicas como um conjunto de medidas e atos administrativos estatais que, mediante intervenção na sociedade, buscam atingir certos fins gerais ou setoriais ligados aos direitos sociais, compreendendo não só a execução das medidas em si, mas também o processo político de escolha das prioridades para o governo, considerando serem limitados os recursos públicos.

Essa noção de Políticas Públicas está ligada a quatro elementos fundamentais: [1] a realização de metas ou fins; [2] a utilização de meios ou instrumentos legais; e [3] a temporalidade, ou seja, o fato de a atuação estatal prolongar-se no tempo, seja por períodos certos e determinados, seja por prazos indetermináveis “a priori”; e [4] representarem escolhas políticas sobre como alocar recursos públicos, isto é, decidem como deve ser gasto o dinheiro arrecadado com impostos.

Por afetar os fins que são realizados e implicar pronunciamentos sobre o teor de decisões coletivas vinculativas, o exame da atuação judiciária no âmbito das políticas públicas tem passar pelo exame da relação entre Política e Direito.

No período posterior às guerras mundiais, as Constituições passaram a ter um papel fundamental de garantir direitos fundamentais e, a partir disso, passaram também a redefinir o papel dos poderes do Estado, em especial com a evolução do Estado de Bem-Estar, levando a um Judiciário cada vez mais atuante no jogo político.

De fato, as Constituições incluíram conceitos jurídicos indeterminados, princípios dirigentes dando metas e finalidades às ações de Estado, ampliação da defesa dos direitos fundamentais e propiciaram a massificação da tutela jurídica nos conflitos coletivos, transformando o Judiciário em uma alternativa para o exercício do jogo político.

Este aumento do papel do Judiciário gerou diversas indagações, tais como: qual a relação entre Direito e Política ? Como o Direito pode constituir a Sociedade ? [Aliás, sobre a questão do conceito de Política, vide post anterior clicando aqui]

As respostas a essas perguntas têm sido classificadas em dois eixos: procedimentalismo e substancialismo.

Para o Procedimentalismo, a Constituição não deveria garantir uma suposta ordem de valores e o Judiciário não pode preencher o espaço interpretativo com seus juízos morais ou políticos. Segundo esta perspectiva, a Democracia não se funda em conteúdos substantivos, mas sim em procedimentos que asseguram a formação democrática da opinião e da vontade, ou seja, a Democracia é um conjunto de regras que permite a livre formação da das decisões coletivas e o papel do Judiciário é o de assegurar a liberdade deste processo.

Em posição contrária, no eixo substancialista, defende-se que cabe ao Judiciário o papel de garantir direitos fundamentais mesmo contra eventuais maiorias, cumprindo o contrato social dentro de um constitucionalismo dirigente. No caso brasileiro, a vertente substancialista defende que a desfiguração do poder legislativo e o baixa organização da Sociedade Civil (decorrente de décadas de repressão ao associativismo) geraram a necessidade de se utilizar o Judiciário e a Constituição como instrumentos para cumprir os direitos fundamentais e sociais.

Porém, tanto procedimentalistas quanto substancialistas reconhecem o valor intrínseco dos direitos fundamentais. Nem mesmo os procedimentalistas afastam a necessidade de observar os direitos humanos consagrados expressamente nas Constituições como fundamentais à Sociedade.

Logo, estes poderiam sugerir uma resposta conciliatória, já que formam uma espécie de consenso mínimo sobre o qual não haveria oposição. Assim, a questão é saber de que forma esses direitos fundamentais podem servir de parâmetro para esta solução, pois podem servir de ponte para ligar as duas visões aparentemente contrárias. Por isso a necessidade de um exame desta temática, usando-a como limite e fundamento da própria atuação judicial.

Ou seja, supera-se a questão "qual a relação entre Direito e Política?" para a pergunta "como os direitos fundamentais podem justificar criação e controle de políticas públicas pelo Judiciário?".

Os direitos fundamentais podem ser vistos sob dois ângulos: como direitos subjetivos individuais (interesses particulares quando vistos sob o ângulo do cidadão) e como elementos objetivos fundamentais (decisões tomadas pelo constituinte que valorizam aspectos da vida de cada um, independente de quem seja, gerando, um conjunto de diretrizes para os órgãos legislativos, judiciários e executivos que retiram parte do poder do Estado sobre o que podem ou não exigir dos indivíduos).

Dentre estes valores está a noção de “dignidade da pessoa humana” (DPH), vista não apenas como a proteção da autonomia da vontade (impedindo que o homem seja tratado como um objeto), mas também como elemento que justifica, legitima e dá sentido à ordem jurídica como um todo.

Além da aproximação da dignidade da pessoa humana com a proteção da autodeterminação da vontade, é possível ligá-la a uma teoria do mínimo essencial. Nessa perspectiva, seria indigna a vida aquém de certos patamares, ou seja, a dignidade da pessoa humana assegura [1] a proteção à igualdade entre os homens, pois cada um deles tem igual dignidade, não podendo ser vítima de discriminação desarrazoada ou arbitrária; [2] a vedação que um ser humano seja tratado como objeto, degradando a sua condição; e [3] a garantia de um patamar existencial mínimo, incluindo prestações que assegurem a mais elementar subsistência.

Dentro dessa concepção da Dignidade da Pessoa Humana como elemento que garante um mínimo essencial, abaixo do qual a vida seria indigna, seria possível construir um critério de distinção do regime jurídico dos direitos fundamentais que exigem uma prestação do Estado.

Ou seja, direitos sociais seriam divididos em dois grupos: os [1] que garantem um mínimo existencial e os [2] que representam prestações além deste mínimo. Aqueles, que garantem um mínimo existencial (entendido como o conjunto de condições materiais básicas para a existência e manutenção de uma vida humana digna), não se submetem à chamada reserva do possível e não precisam de lei para serem exigíveis. Significa dizer que, na implantação destes direitos, o argumento da falta de recursos só é válido se já alcançado o mínimo existencial, pois é a partir deste patamar que se justificam escolhas; antes de alcançá-lo, não há opção senão atender, em primeiro lugar, as necessidades vitais e essenciais.

Assim, neste tópico, é concluir que, inserido numa etapa atual de desenvolvimento do Constitucionalismo, o Estado Democrático de Direito funda-se e legitima-se pela observância e efetivação dos direitos fundamentais que, independentemente de serem de defesa ou de prestações, geram, àquele, um dever decorrente da sua eficácia dirigente. A partir disso, assume importância a dignidade da pessoa humana, como qualidade inerente a todos que legitima a ordem jurídica, que implica, no seu núcleo, em assegurar a plenitude da autodeterminação pessoal, impedindo que um ser humano seja utilizado como objeto. Além deste sentido primário, atribui-se a este princípio também a conseqüência de gerar deveres prestacionais que assegurem um mínimo essencial, que pode ser vislumbrado em quatro vetores: educação fundamental, a saúde básica, a assistência aos desamparados e o acesso à Justiça. Dessa forma, assume-se que tais prestações básicas reflitam, por si, direitos fundamentais prestacionais diretamente decorrentes da Constituição.

Com isso o problema não é mais perguntar se o Judiciário pode ou não dar um direito, mas sim indagar se esta prestação é, ou não, parte do mínimo essencial diretamente decorrente da Constituição ou se ele é algo que vai além deste mínimo e, por isso, exige lei específica.

Para responder esta questão, uma indagação se torna necessária: o que seria este mínimo essencial ?

Com base no texto constitucional, a autora Ana Paula de Barcelos trouxe um conjunto de quatro prestações básicas. Segundo ela, “Na linha do que se identificou no exame sistemático da própria Carta de 1988, o mínimo existencial que ora se concebe é composto de quatro elementos, três materiais e um instrumental, a saber: a educação fundamental, a saúde básica, a assistência aos desamparados e o acesso à Justiça. [...] esses quatro pontos correspondem ao núcleo da dignidade da pessoa humana que se reconhece eficácia jurídica positiva e, a fortiori, o status de direito subjetivo exigível diante do Poder Judiciário” (BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o Princípio da Dignidade Humana, p. 258).

Porém, a questão das políticas públicas não se resume ao reconhecimento da existência ou não de um direito essencial que pode ser implementado diretamente pelo juiz, mas também ao controle das que já existem.

De fato, qualquer proposta de solução deve partir da definição de matérias cujo objeto de exame pelo Judiciário é a identificação de parâmetros de controle, isto é, [1] de o quê pode ser objeto de controle e [2] da elaboração de instrumentos adequados para este controle.

A decisão judicial pode atuar tanto no exame da aplicação dos critérios numéricos expressamente previstos na Constituição [tais como a aplicação pela União de no mínimo dezoito por cento da receita resultante de impostos na manutenção e desenvolvimento do ensino (art. 212)] quanto nos resultados finais esperados da atuação estatal [exemplo: a previsão de educação fundamental gratuita a toda a população (art. 208, I)] ou mesmo no controle dos meios, isto é, das próprias Políticas Públicas escolhidas pelo Estado para implementar os fins constitucionalmente previstos, sob a ótica da sua eficiência para alcançar o resultado pretendido.

Além disso, legitimidade do controle judicial de Políticas Públicas também pode ser classificada conforme o momento em que ele é exercido, ou seja, formulação, execução e avaliação.

Por exemplo, ainda que se admita a vedação à criação judicial de políticas não previstas expressamente na Constituição, o controle das que foram criadas por lei pode ser feita, seja em relação aos meios utilizados, seja em relação às finalidades pretendidas.

Assim, conjugando [a] a perspectiva de admissibilidade de controle jurisdicional da criação de políticas públicas que resguarde uma concepção procedimentalista da Constituição e [b] a fiscalização substancial das políticas já criadas com [c] o reconhecimento da eficácia dirigente dos direitos fundamentais e sua estrutura principialista, [d] a exigibilidade imediata de prestações que representem salvaguarda do mínimo essencial e [e] os parâmetros de controle diretos, finalísticos e de meios, surge a nossa proposta:

[1] admissibilidade de criação judicial de políticas públicas que sejam [1.1] medidas diretamente decorrentes do texto constitucional (Ex: artigos 208, I; e 212, ambos da Constituição da República de 1988) ou [1.2] novas políticas públicas necessárias para resguardar direitos cuja efetivação configure um mínimo essencial;

[2] controle do procedimento utilizado pelo Estado (Executivo ou Legislativo) na formulação da política pública, implicando direitos de informação (para qualquer cidadão) e participação na formação da vontade vinculante (especialmente para os grupos atingidos pela medida e para aqueles que, embora excluídos, estejam em situação análoga);

[3] controle substancial das políticas públicas já implantadas, seja para [3.1] inclusão de novos beneficiados, ofendidos pelo princípio da igualdade, (que permite atuação discriminatória, desde que o critério discriminador seja racionalmente justificável quanto ao tratamento desigual que será dado e quanto aos fins juridicamente constitucionalizados) ou para [3.2] alteração dos meios utilizados para concretizá-la, observando, nesse caso, o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade.

Assim, a título exemplificativo, na primeira hipótese, poderiam ser assegurados não só direitos a entidades de defesa de categorias excluídas dos debates para formulação de políticas públicas, como também determinar a sua inclusão em grupos de trabalho ligados aos ministérios que realizam tais estudos.

Na segunda hipótese [1.2], se considerado o acesso à justiça como uma parcela do mínimo essencial e a assistência por técnico (advogado) como meio fundamental para tal direito [Tal como defendido por BARCELLOS em A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o Princípio da Dignidade Humana, p. 258], seria legítima a determinação judicial, em Ação Civil Pública, para que o Estado adotasse alguma medida que propicie atendimento jurídico aos que não tiverem renda para pagar por tal serviço. Os meios para isso poderiam ser graduados – como ordem para ressarcimento de despesas processuais assumidas por hipossuficiente – ou mesmo especificados – criação de um planejamento no tempo para progressiva implantação de defensorias públicas; o exame dessa graduação seguirá, necessariamente, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Na hipótese [3.1], por exemplo, se implementada política pública de habitação (direito não decorrente imediatamente do texto constitucional) configurada por financiamento de construções populares a pessoas de baixa renda, calculada per “capita”, seria possível o controle judicial, mediante ações individuais ou coletivas, para calibrar os parâmetros legais atinentes ao cálculo da faixa de renda, a fim de afastar eventuais restrições desproporcionais.

A partir do texto apresentado, é possível traçar algumas premissas que, embora não conclusivas no sentido de uma verdade inalcançável, permitem supor que, ao determinar certos fins que restringem escolhas na formulação e execução de Políticas Públicas, a eficácia dirigente da Constituição, especialmente no que toca aos Direitos Fundamentais, tem papel relevante no embate entre Direito e Política, mas não ilimitado. As limitações ao controle jurisdicional, inerentes a um sistema de repartição de poderes, não impedem a atuação do Poder Judiciário na criação ou escolha de Políticas Públicas, mas apenas a restringe a certas condicionantes, tais como a formulação apenas para atender prestações que garantam um mínimo essencial e a alterações que, atendendo controles finalísticos, se sujeitam aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Guarda-se, desse modo, uma certa deferência às escolhas realizadas pelo Executivo e pelo Legislativo (cujo procedimento de formulação é controlável), mas admite-se que o fruto dessa opção possa, em certos casos, ser objeto de apreciação pelo Judiciário, quando provocado. Como resultado disso, entende-se passível de atuação judicial para [1] controle procedimento utilizado pelo Estado (Executivo ou Legislativo) na formulação da política pública (implicando direitos de informação e participação); [2] criação de políticas públicas  que que consubstanciem medidas diretamente decorrentes do texto constitucional  ou necessárias para resguardar direitos configuradores de um mínimo essencial; e [3] controle substancial das políticas públicas já implantadas para inclusão de novos beneficiados ou alteração dos meios utilizados para concretizá-la.