A Justiça, o Direito e a Lei

Argumentos "Denorex"

2012-03-03T12:52:00.000-08:00

Sou juiz há dez anos e desde então a economia brasileira só cresceu; logo, eu sou responsável pelo crescimento do país. As galinhas são aves e aves voam, por isso as galinhas voam. Os fantasmas existem, pois ninguém provou que não.

Estes argumentos parecem corretos, certo ? Eles têm a aparência de corretos, estrutura correta, mas de alguma forma as conclusões não tem jeito de corretas.

Tal como na propaganda de antigamente do “Shampoo Denorex”, que tinha cheiro de remédio, embalagem de remédio, mas não era remédio (de onde surgiu o famoso bordão “parece, mas não é”), os argumentos do primeiro parágrafo parecem corretos, mas não são.

Evidentemente eu não sou responsável pelo crescimento econômico do país (embora até possa ter a minha quase ínfima parcela), as galinhas não voam e os fantasmas, se existem, ninguém sabe ao certo.

Eles são exemplos de Falácias, isto é, formas incorretas de se argumentar.

No primeiro caso, a “falsa causalidade”, onde se fatos totalmente independentes (eu ser juiz e o Brasil crescer) são apresentados conjuntamente, como se um fosse a causa do outro. [Aliás, não poderia ser o contrário, ou seja, eu sou juiz porque o Brasil cresceu ?]. É interessante como este tipo de “falsa relação de causa e efeito” pode ser notada no cotidiano: a venda que seria feita de qualquer forma, porque o cliente apareceu no local, mas que é atribuída à suposta capacidade de venda do vendedor.

Já abordei um tipo específico de falácia em outro “post” (sobre como falar uma mentira dizendo verdades, clique aqui).

As galinhas não voam, apesar de serem aves, e o argumento é falacioso porque foi tomada uma regra geral de um atributo (voar) de uma classe de elementos (as aves) como única possível para todos os elementos, quando alguns deles são exceção, já que este atributo (voar) é algo acidental, e não essencial (isto é: a ave é ave não porque voa, mas sim porque são animais vertebrados, bípedes, homeotérmicos, ovíparos, caracterizados principalmente por possuírem penas). O uso equivocado destes atributos acidentais não essenciais da classe é algo difícil de entender, mas que ocorre bastante no dia a dia, especialmente no Direito, com suas classificações, tipologias, regimes jurídicos etc.

Outro tipo interessante - e muito comum na vida forense - é o que tenta extrair a verdade a partir da referência ao autor: o "argumento de autoridade". Não é porque Fulano disse que a terra é quadrada que ela será quadrada, ainda que Fulano seja Doutor em Filosofia e autor de diversos livros sobre a impossibilidade geométrica de a Terra ser redonda. Infelizmente, porém, é comum o uso de citações de livros doutrinários, tanto no Direito quanto na Filosofia, para tentar corroborar um argumento, ainda que este seja falso.

Há um texto disponível na Internet que arrola 45 tipos de Falácias (clique aqui) e mostra como identificar cada um destes tipos de falácias e, mais importante, como contra-argumentar cada um deles.

Vale a pena uma leitura mais aprofundada.

É uma pena que no curso de Direito estas questões lógicas não sejam ensinadas e treinadas com mais tempo, pois a prática jurídica do dia a dia convive com a argumentação e esta, no mais das vezes, é usada estrategicamente pelas partes, sem compromisso com o rigor lógico, mas sim com a busca retórica da vitória.

Cabe ao juiz – no pouco tempo que tem para o crescente número de processos (vide o post sobre a comparação entre médicos e juízes, perguntando se somos Fábricas de decisões) - tentar identificar estas falácias e chegar a uma verdade (ainda que formal, e isto será tema de futuro Post, se o tempo deixar).

Uma resposta à resposta à Katchanga !

2012-02-17T17:07:00.000-08:00

O professor e autor Lenio Streck publicou um artigo na Internet muito interessante acerca da Teoria da Katchanga (clique aqui para acessar o artigo dele), que foi abordada num dos posts neste Blog (confira aqui o meu post).

Ele afirma que o artigo é uma resposta a Papers entregues por alunos seus citando um artigo da Katchanga, que, possivelmente, deve ser o do colega George Marmelstein, cujo Blog é milhares de vezes mais visitado do que o meu (veja o post dele clicando aqui). Aliás, já existe uma outra resposta, feita pelo George Marmelstein, cuja leitura também é instigante.

De qualquer sorte, tentarei analisar o artigo de Lenio, abstraindo, aqui, as citações, pois creio que o argumento vale pelo seu peso intrínseco, e não pela autoridade de quem lhe escreveu.

Também não abordarei a polêmica sobre quem foi o primeiro a falar da Teoria da Katchanga, pois acredito que, de fato, deva ter sido o Professor Warat (a quem não conheci pessoalmente, mas que é elogiado por todos que conheço que tiveram aulas com ele) e também porque nem eu e nem o George assumimos a autoria da, digamos, tese da Katchanga (risos).

Confesso as minhas limitações teóricas e, por isso, se escrever algo muito errado aqui, peço aos que forem pacientes em ler o texto que me corrijam.

O fato é que o Prof. Lenio argumenta, em resumo:

[a] a estória da Katchanga serve como metáfora para criticar a dogmática jurídica quando esta assume um caráter decisionismo voluntarista, isto é, quando defende a tese de que “a interpretação é um ato de vontade”;

[b] a crítica à dogmática é que ela “é um jogo de cartas marcadas”, pois ela mesmo pode reinventar as regras para decidir a questão da forma que melhor lhe convier, conforme “a vontade do poder” – fato este que seria algo “não-dito” e escondido dos participantes do jogo;

[c] neste contexto, haveria um papel perigoso da interpretação do direito e dos princípios;

[d] esta crítica ao decisionismo da dogmática jurídica transformou-se numa crítica ao ativismo judicial sustentado na tese de que há várias interpretações constitucionais possíveis da literalidade da lei;

[e] existe um o papel criativo da hermenêutica quando da “leitura” de qualquer texto jurídico;

[f] a normatividade dos princípios também gera ambigüidades idênticas às que eram denunciadas pelas críticas à dogmática jurídica;

[g] a decisão que interpreta um texto jurídico depende não só deste texto, mas também de vários de fatores que ficam das analises estritas do fenômeno jurídico;

[h] a tarefa da democracia constitucional é “criar as condições para a extirpação de qualquer tipo de decisionismo”;

[i] esta limitação da atividade decisória deve ser feita a partir de uma Teoria da Decisão que se lastreie num contexto democrático de legitimação;

[j] as críticas atuais usando a “Teoria da Katchanga” limitam a crítica à “ponderação à brasileira” de forma superficial como uma crítica à utilização da teoria dos princípios no Brasil – a utilização, por exemplo, do princípio da proporcionalidade uma escolha arbitrária;

[k] a crítica falha ao não perceber que “a ponderação à brasileira” é a Katchanga, porque isso não é uma peculiaridade daquela, mas sim presente “na própria teoria de Alexy e no elemento decisionista inerente ao seu procedimento ou fórmula da ponderação”;

[l] quem critica a Katchanga na ponderação tem que criticar também o livre convencimento do juiz, o instrumentalismo no processo civil, o sistema inquisitivo no processo penal e outros.

Nada tenho a opor quanto aos itens [a] até [g] e [i].

As demais, porém, penso que podem ser reformuladas.

Com relação à tese [h], esclareça-se, de início, que ela não é um juízo de fato, mas sim um juízo de valor, isto é, segundo Lenio, na visão dele, todo e qualquer decisionismo tem que ser extirpado. Em outras palavras, é uma escolha dele querer que toda a discricionariedade ou liberdade de julgar sejam excluídas e que a decisão judicial não seja um ato de vontade.

A questão que resta é: isso é possível ? Será que a escolha entre possíveis interpretações não envolve um certo grau de liberdade ? Poderia um sistema ser tão perfeito que eliminasse toda e qualquer escolha valorativa numa decisão judicial ? Se isso fosse possível, o elemento humano não seria perdido e trocado por um computador ? O Direito contenta-se com respostas totalmente previstas num sistema fechado racional ? O Juiz voltaria a ser apenas a "boca da lei" ? Não há espaço para Emoção a partir dos Valores, como a Justiça ? [para abordar a questão da necessidade de estudar Justiça, clique aqui; para um início sobre este conceito de justiça clique aqui e aqui também]

A reformulação que proponho ao item [h] é que a tarefa constitucional – que já era a tarefa do Estado Legalista – é a de limitar ou restringir a um certo limite razoável a esfera de escolhas possíveis.

Existe, sempre, uma certa discricionariedade em qualquer ato administrativo, inclusive nos atos políticos dos juízes (sim, política no sentido de definir ações do Estado, seja no plano geral e abstrato da lei, seja no plano particular e concretizado num processo). A discricionariedade possível aqui é aquela que Pontes de Miranda uma vez escreveu como a diferença entre o ato administrativo vinculado e o ato discricionário, em que ambos seriam como peixes dentro de um aquário, no qual o peixe pode ir para cima, baixo, direita ou esquerda, mas sempre dentro dos limites, variando apenas o tamanho deste aquário – infelizmente, li este exemplo há muitos anos atrás numa biblioteca durante um intervalo de aula e nunca mais achei a referência bibliográfica desta passagem magistral. O tema da discricionariedade judicial é interessante, e parece-me correta a abordagem dada por Dworkin, diferindo uma discricionariedade forte de uma fraca (fica para um post futuro).

Quanto a [j] e [k], creio que Lenio está equivocado, pois a crítica – especialmente a que fiz neste blog e em escritos de cunho mais formal e acadêmico – são não apenas à ponderação à brasileira (que merece crítica), mas também ao fenômeno jurídico como um todo, incluindo, aqui, o neoconstitucionalismo fundado na normatividade dos princípios.

Com relação a [l], a reformulação que acredito correta é a mesma feita ao item [h], isto é, creio [1] não ser possível reduzir e eliminar toda discricionariedade do ato judicial (como seria impossível eliminar o sentido de valor de qualquer ato humano) e [2] ainda que fosse possível, tal eliminação não seria desejável (conveniente e oportuna), pois o Direito não é apenas Razão, mas também Emoção, ligada, aqui, ao valor Justiça, por exemplo.

Porém, além das objeções [1] e [2] acima, penso que há outro problema ainda maior: [3] o de que não é oferecida uma visão alternativa e prática (aqui no sentido de que possa ser usada tanto pelo juiz no caso concreto para resolver um processo dizendo quem perdeu ou ganhou a ação, quanto no plano teórico dos que estudarão o fenômeno jurídico).

A tese que defendi em alguns trabalhos é, em resumo, a de que o neoconstitucionalismo ainda é insuficiente para lidar com o fenômeno jurídico, embora mais adequado que o modelo positivista legalista clássico e que ele pode ser aprimorado.

Isso porque ele padeceria das seguintes objeções que levantei que agora um resumo (e muito) a partir dos textos publicados, cujos originais, com a fundamentação teórica e citações bibliográficas pertinentes podem ser encontrados em “Desatando os nós do neoconstitucionalismo brasileiro”, parte do livro HIROSE, Tadaaqui; GEBRAN NETO, João Pedro.. (Org.). Curso Modular de Direito Constitucional. São Paulo: Conceito Editorial, 2010, v. , p. 111-162; ou, a versão anterior, publicada em Sequência (UFSC), v. 58, p. 185-232, 2009.

São estas as objeções que levanto:

[4] a base filosófica habermasiana do discurso ideal parte de uma igualdade formal entre iguais que [4.1] não se reproduz no mundo real, repleto de desigualdades materiais, e [4.2] parte dos pressupostos de que as partes querem se comunicar e chegar a um acordo final, inexistente no mundo real em que há conflitos de interesses que levam ao uso estratégico dos argumentos, bem como [4.3] requer a intervenção de um terceiro – Estado-juiz – para encerrar, em algum momento, a discussão;

[5] ao fazer um corte epistemológico para estudar apenas “o que foi dito pelo juiz ou pelas partes”, o neoconstitucionalismo oculta os fatores políticos, psicológicos e morais subjacentes, que, embora difíceis de serem apurados, são elementos importantes para entender o fenômeno jurídico; afinal, se a teoria jurídica quiser ser apenas descrever, ela não pode deixar de apontar os motivos que levaram à decisão, sob pena de ficar superficial e restrita àquilo que o sujeito decidir apontar como relevante; se a finalidade for prescritiva, ela também não pode desconsiderar as razões que ao julgamento, sob pena de muito pouco poder sugerir ou determinar como alternativa de solução; por fim, se ela for crítica, então muito mais necessária se faz a explicitação das condições escondidas, sob pena de se tornar inútil por apontar falhas naquilo que é aparente e não naquilo que é o determinante;

[6] a alienação intelectual dos juristas, que acabam esquecendo que as normas são produtos do homem e do contexto político e social de sua criação, e não algo inscrito em tábua de pedra por algum ser distante;

[7] a existência de um elemento subjetivo valorativo que não pode ser excluído de qualquer juízo de ponderação, ainda que este aparente ser objetivo (dizer que o manifestante em greve de fome deve ser alimentado após cair inconsciente é dizer que o bem vida tem mais valor do que a vontade daquele e do seu direito de resistência e/ou livre expressão; não se quer, por óbvio, dizer que ela tem, ou não, mais valor, mas sim afirmar que isso é admitir que o juiz ou intérprete decidirá conforme determinados valores e que é impossível excluir estas escolhas valorativas de todas as decisões judiciais);

[8] as práticas jurídicas que eram da dogmática jurídica clássica continuam a assombrar o neoconstitucionalismo brasileiro, como [8.1] a ausência de metacritérios, que permite escolher o método de interpretação ou o princípio mais adequado a justificar a escolha previamente feita; [8.2] o uso de expressões ambíguas como “dignidade da pessoa humana” ou “princípio republicano” como forma de obter a adesão do leitor; [8.3] a adoção em “fatias” da doutrina dos princípios de Dworkin etc.

[9] a necessidade de reconhecer a interdependência entre Direito e Política, conceituando o Direito como uma prática moral e política de resolução de conflitos que nas sociedades ocidentais contemporâneas se dá mediante argumentação;

[10] o fato de que o Direito reproduz tanto as relações de poder internas às instituições envolvidas na prática jurídica quanto as existentes na Sociedade, que devem ser examinadas não apenas pelo prisma da técnica jurídica, mas também pelos demais saberes sociais como Antropologia, Sociologia etc.

Por isso, tendo em vista estas considerações, propus, dentro das minhas limitações intelectuais, que o modelo neoconstitucionalista, insuficiente, fosse trocado ou aprimorado por outro que analise o fenômeno jurídico a partir de uma extensão do sistema proposto por Atienza, mediante inclusão de uma quarta camada referente ao Poder.

Na obra “El derecho como argumentación”, Atienza elabora uma Teoria argumentativa do Direito, estruturando-a a partir de três planos (formal, material e o pragmático), aparentemente influenciado pela Filosofia da Linguagem e seus três campos (Sintaxe, Semântica e Pragmática). [remeto o leitor à obra dele, ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentación. Ariel: Barcelona, 2006], fornecendo instrumental teórico para análise mais aprofundada do Jurídico.

A partir deste modelo, penso que seria possível a criação de uma quarta camada ou concepção, na qual os enunciados são investigados a partir da sua relação com o Poder, usando métodos de outras ciências (Economia, Ciência Política, Sociologia, Antropologia) ou saberes (Filosofia e Teorias da Justiça), incorporando conteúdos de natureza moral e política para que possa fornecer critérios de correção ou escolha da decisão.

Ou seja, é necessário incluir teorias da obrigação política, eqüidade, discricionariedade e razoabilidade, dentre outros, pois a racionalidade prática, por si só, não consegue indicar qual delas é a mais correta, mas apenas que elas são racionalmente adequadas.

Enfim, há mais convergências do que divergências no tema da Katchanga e neste diálogo intelectual espera-se que surjam propostas teóricas e práticas de aprimoramento da vida jurídica para adequá-la ao ideal de legitimidade democrática e fugir daquilo que o filósofo e jurista nicaragüense Alejandro Caldera diz ser comum na América Latina: dizer o que não se faz e fazer o que não se diz. A perspectiva jurídica não consegue, por si só, produzir soluções práticas, especialmente quando passa a focar a Constituição e a prática jurídica como objetos alienados do seus partícipes, ignorando o jogo de poder que lhes constrói e que direciona a aplicação cotidiana. O estudo do Direito deve explicitar aquilo que não foi dito e examiná-lo, sob pena de, não o fazendo, esconder a arbitrariedade, agora sob o nome de “normatividade dos princípios”.

Noções de Direito Tributário para não-juristas.

2012-02-13T10:40:00.000-08:00

1. Introdução.

Um dos assuntos que periodicamente voltam à discussão namídia é a chamada “Reforma Tributária”. Os impostos (em sentido amplo) atingemtoda a população. A escolha sobre a forma de tributar define váriascircunstâncias da vida econômica das Nações. Porém, tirando os juristas (emespecial os tributaristas) e parcela dos economistas e governantes, poucos têm aexata noção de o que significa Sistema Tributário ou como se estruturam, constitucionalmente,os diversos tipos de tributos e nem a diferença entre Imposto, Taxa, EmpréstimoCompulsório, CIDE, Contribuição Previdenciária e outros.

O presente texto é destinado ao leigo em Direito (ou aoiniciante), e não o Jurista. A intenção é justamente explicar, sem usar o“juridiquês”, tanto quanto possível, as noções elementares do DireitoTributário para os médicos, dentistas, engenheiros, administradores e outros afim de que, cada vez mais, participem do processo de discussão democrático.

2. Conceito deDireito Tributário.

A primeira noção necessária é justamente o conceito de Direitotributário. Ele é o ramo do Direito que regula a atividade financeira do Estado(em sentido amplo, abrangendo os governos Federal, Estadual e Municipal) ligadaas normas que instituem, arrecadam e fiscalizam tributos.

3. Quem pode tributar? Como ele pode criar um Tributo ?

O Estado, no exercício de sua soberania, tributa para suprirseus gastos. Todavia, a tributação não é simples relação de poder, mas sim uma relaçãojurídica, submetida às normas. Isso porque, embora nas monarquias absolutistasfosse possível ao Rei exigir tributos conforme a sua própria vontade, o adventodas restrições ao poder, tais como a “Magna Charta” de 1215 (que antecedeu asmodernas Constituições), transformou o “governo dos homens” em “governo dasleis”. É importante notar que um dos fatores que implicou a revolta dos nobresfeudais contra o rei inglês, e consequentemente a imposição da “Magna Charta”,foi justamente a revolta contra a tributação desmedida e sem critérios.

Como os governantes não têm mais poderes ilimitados, massomente aqueles previstos pela Constituição e pelas Leis do país, só é possívelcobrar tributos que estejam previstos no ordenamento.

O sistema brasileiro prevê duas etapas distintas: naprimeira, a Constituição autoriza as esferas Federal, Estadual e Municipal a,querendo, instituir tributos por meio de leis (art. 150, III), que devemobservar, logicamente, a Constituição. Esta, por sua vez, estabelece diversasregras, tais como a que proíbe a União de tributar a renda dos demais entes daFederação (art. 151, II) ou a que proíbe cobrar impostos sobre os templos dequalquer culto (art. 150, VI, “b”). Para evitar que um mesmo ente tribute omesmo fato, a Constituição enumera quais Tributos podem ser criados para cadaum dos níveis da Federação. Assim, a União (ente Federal) não pode cobrarimposto sobre a propriedade urbana (IPTU), pois este é reservado para osMunicípios (art. 156, I).

Um tipo especial de regras constitucionais é a Imunidadetributária, que, atendendo a algum tipo de valor social ou político, suprime doEstado o poder de tributar determinados bens ou pessoas. É uma espécie de “competêncianegativa” estabelecida pela Constituição, tornando intocáveis objetos ousujeitos para ampliar a liberdade em face do Estado. Assim é que, por exemplo,para proteger a liberdade de expressão e divulgação de idéias, a Constituiçãoprevê que são imunes os livros, jornais, periódicos e papel destinado àimpressão (art. 150, VI, “d”). Ou para proteger a liberdade de crença, aConstituição protege os templos de qualquer culto têm imunidade de impostos sobreo patrimônio, renda ou serviços ligados à sua finalidade (art. 150, VI, “b”, e§4º).

Além disso, para tentar uniformizar o sistema nacional eevitar confusões entre os vários entes, as leis federais, estaduais oumunicipais que regulamentam os tributos criados também devem observar as regrasdefinidas em Lei Complementar (art. 149), no caso, Código Tributário Nacional(CTN). Por exemplo, a União não dizer que um imóvel no centro de uma cidade érural para tributá-lo, pois, embora a Constituição autorize criar um Impostosobre Propriedades Rurais (art. 153, VI), o CTN define o quê é propriedadeurbana (art. 32, §1º, CTN) e impede que ela seja usada como fato para aqueletributo federal (art. 29, CTN). Assim, a lei que organiza um determinadoimposto ou taxa não pode chamar de redondo aquilo que é quadrado, e vice-versa(para o tema, vide meu post anterior sobre os "círculos quadrados".).

4. Conceito de Tributo.

Tudo isso leva a um segundo conceito: Tributo. O CTN trazuma definição interessante (o que não é normal de ocorrer nas leis, que, portécnica legislativa, deixam os conceitos para a Doutrina): “Tributo é toda prestação pecuniáriacompulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constituasanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividadeadministrativa plenamente vinculada” (art. 3º, CTN).

Trocando em miúdos: Tributo é todo pagamento exigido peloEstado que não decorre de um acordo voluntário (como um contratoadministrativo) e nem de uma punição (multa por infração à lei penal, porexemplo).

Na prática isso significa que, a partir das autorizaçõesprevistas na Constituição, o legislador pode examinar os fatos do dia a dia e,sobre um determinado fenômeno econômico, elaborar uma lei para exigir umaparcela daquele fato econômico para o Estado, a título de Tributo.

5. Tipos de tributos.

Estes Tributos podem ser agrupados de várias formas. Há, naliteratura, diversas classificações. O CTN prevê uma, classificando-os em impostos,taxas e contribuições de melhoria (art. 5º, CTN), mas, como ele é de 1966 einferior hierarquicamente à Constituição de 1988, há várias espécies deTributos com regimes jurídicos diferentes destes (por regime jurídicoentenda-se o conjunto de regras e princípios que definem a vida e a morte dosdireitos e deveres ligados àquele tributo).

Uma das classificações mais completas arrola: (a) Impostos,(a.1) Nominados, (a.2) Residuais (art. 154, I) e (a.3) Extraordinários deguerra; (b) Taxas, do (b.1) poder de polícia, (b.2) serviços públicosespecíficos e divisíveis e de (b.3) uso de via conservada pelo poder público;(c) Contribuições de melhoria; (d) Contribuições Especiais; que podem ser (d.1)Sociais, (d.1.1) gerais (art. 149, 1ª parte), da (d.1.2) Seguridade Social(art. 195, I, II e III) e (d.1.3) Seguridade Social residuais (art. 195, §4º)ou (d.1.4) Previdência e Assistência dos servidores públicos; além dascontribuições (d.2) intervenção no domínio econômico, de (d.3) interesse dascategorias profissionais ou de (d.4) custeio de serviço de iluminação pública;e, ainda, os (e) empréstimos compulsórios (e.1) extraordinários de calamidadeou guerra; e os de (e.2) investimento.

De qualquer forma, há diversas regras constitucionais elegais que organizam estes tributos, tais como a que proíbe a cobrança de taxasobre a mesma base de cálculo de um imposto (art. 145, §2º, Constituição), porexemplo.

6. “Fato Gerador”, “Obrigação Tributária” e“Hipótese de Incidência”.

É impossível tratar de todos eles, com todas as suas nuances,neste breve espaço, mas os três mais comuns (Impostos, Taxas e ContribuiçõesSociais) podem ser resumidos a partir de um conceito único, fundamental e importantíssimopara o Direito Tributário: o “Fato Gerador”.

Diz o CTN que o fato gerador do pagamento de tributos(obrigação principal) é “a situaçãodefinida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência” (art. 114,do CTN). Em outras palavras, a leideverá descrever claramente qual a situação econômica que gera o dever depagar: o Fato Gerador.

Porém, apenas isso não é suficiente. É necessário que a leique cria um tributo defina todos os aspectos do fato econômico que determinam opagamento, ou seja, quem deve pagar, a quem pagar, qual o motivo (situaçãofática que gera o dever de pagar), quanto deve pagar etc. Um dos elementosimportantes é justamente a “Base de Cálculo”, que é a valoração (medida) numérica que representaa expressão econômica do fato gerador e que deve ser um elemento que tenharelação íntima com aquele, sob pena de se desnaturar o tributo. Na terminologiajurídica, este conjunto de atributos é chamado de “Hipótese de Incidência”,isto é, a descrição daquela situação que, na hipótese de ocorrer, fará a leitributária incidir para nascer uma obrigação tributária. Esta obrigação podeser a principal (pagar) ou acessória (manter os livros fiscais em dia, porexemplo) – artigos 114 e 115 do CTN.

7. Impostos, Taxas eContribuições Sociais.

Os exemplos de tributos e regras são vários e não seriapossível condensá-los num texto curto e destinado aos não juristas, mas voltandoà questão da classificação dos tributos, a grande divisão que existe é entre osque tem o fato gerador vinculado a alguma ação do Estado em relação aocontribuinte e aqueles que não tem esta vinculação.

Quando o Tributo decorre de uma situação independente dequalquer atividade estatal específica relativa ao contribuinte, temos o Imposto(art. 16, CTN), ou seja, o fato gerador do imposto não tem nada a ver com algumserviço ou ação do Governo em relação ao contribuinte, como, por exemplo, noImposto de Renda, que decorre, dentre outros, do simples fato de a pessoa quetrabalhou ou obteve rendimento ter, com isso, aumentado a sua disponibilidadeeconômica (art. 43, I, CTN).

Isso significa que o todo o volume de recursos arrecadadocom os impostos ingressa no orçamento público para custear os serviços geraisdo Estado independente de qualquer ligação com aquelas atividades tributadas.

Por isso, ao contrário do que pensa “o senso comum”, éirrelevante que seja mal prestado um serviço público ligado, ainda queindiretamente, ao fato econômico gerador do imposto. Por exemplo: o fato depagar o IPVA pela propriedade de um automóvel não garante nenhum retorno nasestradas que serão usadas com aquele, pois a renda deste Imposto entra no caixageral do Estado e pode ir para outro destino, como o pagamento de salários dosprofessores da rede pública.

Por outro lado, as Taxas são o pagamento devido pelocontribuinte por conta de serviços públicos prestados (ou postos à disposição)ou por conta do poder de polícia (art. 145, II, Constituição). Porém, aqui,quando se fala em poder de polícia, não se está referindo à Polícia Civil ouMilitar (sentido leigo da palavra), mas sim o poder de polícia em sentidojurídico, ou seja, “atividade daadministração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ouliberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interessepúblico concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplinada produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes deconcessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou aorespeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos” (art. 78,CTN). Ou seja, no caso das Taxas, ou elaé cobrada por algum serviço específico posto à disposição do contribuinte, ouele decorre de algum tipo de fiscalização do Estado sobre uma atividade.

Um terceiro tributo importante cuja participação naarrecadação tem aumentado ano a ano é Contribuição Especial. As contribuiçõesespeciais são tributos com finalidade constitucionalmente definida, como, porexemplo, a manutenção de um sistema de previdência social pública. Há autoresque chamam de contribuições especiais e há quem chame de contribuições sociais,mas o importante é que elas diferem dos impostos e das taxas justamente peladestinação específica, embora tenham, ao mesmo tempo, similaridades com osimpostos e as taxas.

As contribuições especiais podem ser subdivididas conforme anatureza da sua finalidade em [a] Contribuições sociais gerais (como as doSistema “S” – SESI, SENAI, SESC – e o Salário-educação); [b] Contribuições paraa seguridade social (exemplo: Contribuição sobre Folha de salários; FINSOCIAL;COFINS; CSLL); [c] Contribuições para intervenção no domínio econômico; e [d]Contribuições no interesse de categoria profissional (Ex: as devidas paraórgãos de conselhos de fiscalização e a contribuição sindical prevista no art.8º, IV, 2ª parte, da Constituição, com art. 578, da CLT).

O interessante destas Contribuições é que elas tem um regimemisto entre as taxas e os impostos, pois, se de um lado os seus fatos geradoresmuitas vezes não guardem ligação com uma atividade específica (uma empresa, querecolhe contribuição sobre o lucro para o sistema de Previdência não irá seaposentar, por óbvio), de outro, a sua destinação final está ligada a algumtipo de serviço específico.

Além disso, o crescimento exponencial da importância destascontribuições no bolo geral de arrecadação pode ser explicado por váriosfatores, dentre eles o fato de a Constituição prever a possibilidade decobrança de Contribuições sobre um grande número de fatos econômicos, inclusiveos que já são tributados pelos impostos, e o entendimento jurisprudencial que odesvio da verba para outra destinação é questão administrativa-orçamentária quenão afeta a validade da contribuição arrecadada.

8. Como podem tributar?

Não adianta toda essa estrutura jurídica para definir elimitar os tributos se não houver um procedimento para exigi-los, uma vez quenão é racional esperar que todos paguem espontaneamente – e, mesmo se oscontribuintes quisessem pagar, teriam que saber qual o valor devido.

E mais: como o Tributo envolve uma atividade do Estado, estenão pode fazer nada que não estiver estritamente previsto para que ele faça,sob pena de configurar o chamado “desvio” ou “excesso de poder”.

Ocorrido o fato que gera o dever de pagar – por exemplo:adquirir renda –, nasce a chamada “obrigação tributária”, que nada mais é doque a relação jurídica de direito público entre o sujeito que pode cobrar (Estado)e o sujeito que deve pagar.

Porém, embora já exista a relação, ela não é líquida e nemexigível, sendo necessário que o Estado realize um procedimento chamado“lançamento tributário” para calcular o valor devido e informar quando, quem ecomo pagá-lo. O CTN define o Lançamento como “procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fatogerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcularo montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso,propor a aplicação da penalidade cabível” (art. 142, CTN).

Conforme a participação do contribuinte no ato, existemvárias formas de realizar o lançamento: [1] o direto ou “de ofício”, no qual aautoridade realiza todos os atos; [2] Misto ou por declaração, em queparticular declara certas informações para a autoridade administrativa e esta,num segundo momento, completa e efetua o lançamento (art. 147, CTN); e, porfim, o [3] auto-lançamento ou “lançamento por homologação”, cada vez maiscomum, no qual o sujeito passivo declara, calcula e efetua o pagamento do valordevido e, depois, a Fazenda homologa o procedimento - expressa ou tacitamente pelo decurso do prazo– (art. 150, CTN). Nesta última modalidade podem ser incluídas as várias formasde prestação de informações com pagamento conjunto, tais como a GFIP (Guia deRecolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações àPrevidência Social) e a DCTF (Declaração de Contribuição de Tributos Federais).

Com o encerramento do procedimento administrativo – que deveprever alguma etapa de abertura de defesa para o cidadão –, a “obrigação” vira“crédito”. Se não for pago no prazo, ele é remetido para o setor jurídico paraa cobrança judicial (inscrito em Dívida Ativa) e é ajuizada a ação de “ExecuçãoFiscal” [para uma explicação lógica, filosófica e jurídica da necessidade e legitimidade de coerção para exigir o cumprimento das regras, vide o post sobre o dilema da honestidade irracional].

9. Consideraçõesfinais.

Conhecimento é poder e como poucos leigos conhecem de fatoas noções tributárias, é necessário transmitir estas informações de forma clarae acessível para que, se quiserem, possam pressionar quem decide estas questõesno legislativo.

Só assim, por exemplo, o cidadão poderá saber que umgovernante está mentindo quando diz esperar uma "Reforma Tributária" com algeração constitucional paradesonerar a folha de salários, pois, entendendo que a Constituição apenasautoriza, mas não manda tributar, poderá compreender que basta uma MedidaProvisória revogar a Contribuição Previdenciária, sendo desnecessária qualquerEmenda Constitucional. [Esta "Reforma Tributária salvadora" é uma falácia, no seu conceito lógico-formal. Para o tema, confira-se o meu post anterior sobre a possibilidade de mentir falando a verdade - ou meias-verdades]

Deixar de atuar politicamente por falta de conhecimento nãoé culpa de ninguém, mas deixar de agir por desinteresse, sim.

Logo, a compreensão do fenômeno tributário não pode partirapenas do ponto de vista jurídico e nem do econômico, mas sim, eprincipalmente, das relações de poder que permeiam a Sociedade e, às vezes,implicam desconhecimento sobre as leis ou favorecimento de grupos maismobilizados a fim de receberem benefícios fiscais (como as Imunidades).

-------------------------------------------------------------------------------------------------

OBS.: Este texto ficou meio grande. Estava em "gestação" há algum tempo, pois sempre tive a vontade de tentar explicar os vários ramos do Direito em linguagem não jurídica, tanto quanto possível, ligando a regulamentação da lei com o fenômeno social, político e econômico que ele buscou tratar. Não sei se o texto conseguiu atingir alguma parte deste objetivo, mas não é apenas o resultado que conta.

Poder ou dever de desagradar ?

2012-02-04T06:19:00.000-08:00

A recente e acalorada discussão sobre a decisão do STF acerca dos “poderes” do CNJ tinha uma questão de fundo que foi pouco debatida. Não se trata de examinar o mérito da decisão do STF, mas é interessante notar que, ao elogiar o “placar final”, a imprensa e a Sociedade tratavam o tema como se houvesse a necessidade da Corte decidir de acordo com uma suposta vontade pública e deixaram de questionar se cabe ao Judiciário e, mais especificamente, ao STF, atender o “clamor popular” ? Ele pode desagradar o público ? Suas decisões tem que ser baseadas na popularidade ou no Direito ? Há espaço para um Direito “impopular” ? A legitimidade do STF funda-se na aceitação do povo ?

Ao tratar do tema, os poucos que conseguem refletir de forma não passional costumam citar os clássicos exemplos de decisões equivocadas baseadas no clamor social, como a de Pôncio Pilatos que, premido pela multidão, lavou as mãos, soltou Barrabás e condenou Cristo. Ou, ainda, na realidade brasileira em tempos mais próximos, os famosos casos da “Escola Base” e do “Escândalo das Bicicletas do Ministro Alceni Guerra”, que foram condenados pela imprensa, linchados moralmente, e, depois, absolvidos pela clareza das provas que indicavam suas inocências.

A questão é mais profunda e vai além da possibilidade de erro no julgamento popular ou midiático que gera o dever de resguardar os acusados até o final do processo mesmo contra a pressão pública.

Existe, sim, um poder, quase dever, do Judiciário de não se preocupar com o clamor social, e, se for o caso, desagradar a quem for para fazer cumprir sua função: decidir os conflitos que não foram solucionados pelos envolvidos.

A análise pode ser feita sob dois planos: o dos processos/ações individuais (com a conotação mais jurídica do conflito) e o dos processos coletivos (com um lado político mais acentuado – sobre o tema da Política confira-se post anterior questionando se o STF é ou não um Tribunal Político. ).

Nos processos comuns, ninguém vai ao Judiciário por livre e espontânea vontade. Autor e réu não vão ao Juiz para tomar um cafezinho, contar piada e dizer como suas vidas são perfeitas.

Ao contrário, o dia a dia forense é marcado pelo conflito de interesses, pela briga entre vizinhos, pelos relacionamentos amorosos desfeitos num Divórcio, pelo ressentimento do empregado e do patrão que entendem, cada um, que o outro quer lucrar às suas custas, etc.

Nestes casos, se não for possível a Conciliação, o Juiz terá que decidir. Terá que desagradar uma das partes. Aquele que vencer, dirá que seu Advogado foi bom e que o juiz só reconheceu a sua razão. O que perder, dirá que o Juiz errou e, se estiver convencido de que tem razão, lançará dúvida sobre a capacidade e idoneidade do magistrado, não admitindo que seu direito não era concreto.

Nestas questões, qualquer que seja a decisão final do Judiciário, ela desagradará alguém. Pode ser um jornalista que teve sua matéria censurada por conta de algum direito individual à honra (ou o seu adversário: alguém que buscou restringir a divulgação de fato de sua intimidade que não teve este direito reconhecido). Pode ser um candidato eleito que teve sua posse suspensa por conta de algum ato de improbidade (ou pode ser seu adversário que julgava corrupto o eleito e não conseguiu evitar a posse). Pode ser o policial que usou meios não usuais para provar a tentativa de corrupção de um empresário e teve a prova indeferida (ou pode ser o banqueiro que se julga perseguido e entende que o juiz está mancomunado com os policiais ao deferir a prova). Enfim, toda questão tem dois lados colidentes e raramente será possível agradar a todos.

Esta vulnerabilidade é ainda maior nos processos criminais, especialmente quando envolvem crimes de colarinho branco (daqueles que têm condições financeiras inclusive de promover a perseguição individual contra os juízes, promotores e policiais) e do crime organizado (o homicídio da juíza carioca é um caso evidente).

Isso não significa que os juízes não erram. Claro que erram. Faz parte da condição humana errar. Para isso, existem os recursos (aliás, no Brasil, existem recursos até demais, ao contrário do que ocorre em todos os outros países). Os tribunais de segunda instância, os superiores e ao final o STF irão confirmar ou não a decisão do primeiro juiz.

Porém, uma decisão terá de ser dada e em algum momento ela terá de ser final. Doa a quem doer.

Nos processos coletivos a questão é ainda mais profunda.

O Brasil é uma Sociedade desigual. Existem conflitos políticos, sociais e econômicos coletivos que não são resolvidos sem dor, sem desagradar e muito menos facilmente.

O Legislativo e o Executivo já perceberam isso há muito tempo.

Um dos exemplos mais claros disso é relatado no caso da Constituinte e do Descanso Semanal Remunerado. O congresso era dividido em dois grupos distintos e de igual tamanho: o “centrão” e as “esquerdas”, estes queriam o descanso obrigatoriamente aos domingos, aqueles, não. Ninguém cedia. Em determinado momento o conflito foi resolvido dizendo-se que o descanso semanal seria “preferencialmente” aos Domingos.

O resultado ? Coube ao Judiciário resolver o conflito em inúmeras ações trabalhistas, incluindo dissídios coletivos e, nos casos mais extremados e passionais, em interditos possessórios deflagrados em razão de greves. Nestes casos, alguém sempre ficou desagradado, e não foi pelo Legislativo, mas pelo Judiciário.

A questão ambiental também indica isso. Há décadas que os Poderes Executivos Federal, Estadual e Municipal podem demolir construções irregulares localizadas em áreas de proteção ou feitas em desacordo com a legislação urbanística. Não o fazem.

Se existirem estatísticas sobre o tema, com certeza apontarão que o número de ações de demolição ou desocupação é milhares de vezes superior ao número de procedimentos administrativos decorrentes de ação dos governos ou suas autarquias.

Curiosamente, acaba “sobrando” para o Judiciário dar as ordens, provocado, em regra, pelo Ministério Público, órgãos cuja legitimidade não decorre do voto.

Nos anos recentes, o STF tem sido instado a definir as questões políticas e morais mais importantes e polêmicas: união homoafetiva, lei de imprensa, a forma de regulamentação das reservas indígenas, a possibilidade de pesquisa com células embrionárias, a fidelidade partidária, a extensão do direito à saúde e o fornecimento de medicamentos, a lei da "ficha limpa", as cotas raciais etc.

Isso porque a dinâmica do Estado de Bem Estar Social e, mais especificamente no Brasil, o Estado democrático de Direito desenhado pela Constituição de 1988, com diversas promessas e objetivos dirigentes, produziu uma crescente judicialização da política e das relações sociais, trazendo, cada vez mais, ao Judiciário, a atribuição de decidir questões polêmicas de difícil solução harmônica.

Além disso, há aspectos do Direito Constitucional que são feitos justamente para serem opostos contra a maioria: os direitos fundamentais e as cláusulas pétreas. A história demonstrou o perigo de maiorias temporárias, especialmente quando conduzidas por discursos fundamentalistas, moralistas ou de medo (veja-se os casos da Alemanha Nazista, a ditadura Brasileira pós AI-5, e, mais recentemente, a Era Bush nos E.U.A., que, no auge, chegaram a renomear as batatas-fritas para trocar o "french fries" por "freedom fries", elegendo a tortura como meio de investigação). Para uma análise mais aprofundada sobre estes, recomendo os excelentes posts do George Marmelstein sobre democracia e cláusulas pétreas e o sobre a distinção entre a adesão política e adesão ética aos direitos fundamentais.

E, ainda no plano do Direito Constitucional, o Poder Judiciário irá chocar-se contra os demais poderes continuamente. É esta a base do sistema de tripartição de poderes: cada poder fiscaliza e controla os demais. Para evitar um absolutismo - de qualquer um dos poderes - há a vigilância recíproca. A previsão de que os poderes são harmônicos entre si (art. 2o, da Constituição) é, na prática, traduzida por um choque de vontades. Quando o Executivo quer ir além do que manda a lei determinada pelo Legislativo, alguém do Judiciário terá que dizer não, avisando: "você passou do limite". Se de um lado o Executivo indica os membros do STF, que serão sabatinados pelo Legislativo, é este mesmo STF quem irá, posteriormente, dar os limites àqueles. E, como é próprio da natureza humana, ninguém gosta de ser contrariado, de não poder fazer uma obra ou uma licitação além do que lei determina. Este controle desagrada a quem está no poder, mas este choque é necessário num Estado de Direito. O governante não tem mais os poderes absolutos que os reis tinham, mas muitas vezes esquecem-se disso e precisam ser lembrados. Esta lembrança nem sempre é agradável.

Tudo isso é inevitável e faz parte do sistema político de qualquer nação democrática atual.

Há, ainda, outro plano de análise: a tradução das decisões e do papel do Judiciário às partes e à Sociedade, tanto na esfera do seu “marketing”, quanto no caso individualmente decidido.

Os juízes tem a tradição histórica de não se expor. De não divulgar suas idéias. De não dar caráter midiático às suas decisões. As causas são várias e vão desde a vedação legal de emitir opinião sobre processos em andamento (art. 36, III, da LOMAN) até a necessidade de demonstrar imparcialidade (ou neutralidade) diante dos processos que lhe são trazidos. Tudo isso leva a um perfil institucional de evitar a auto-exposição das Cortes e de seus Membros.

Por outro lado, o Judiciário tem restrições orçamentárias de gasto com publicidade que outros órgãos, inseridos no Executivo e no Legislativo, não tem. Assim é que, por exemplo, outros órgãos buscam a publicidade, com certeza auto-elogiando-se, ao contrário do Judiciário. Veja-se: matéria sobre a "visibilidade" da AGU

No plano individual da tradução de seus atos e decisões, o Judiciário “peca” ao usar linguagem técnica e formal na sua comunicação com as partes [o termo “pecar” está entre aspas por uma singela razão: a decisão judicial faz parte de um sistema formal – o processo – e de uma linguagem técnica – a jurídica -, pois sua função não é promover a visão marqueteira do Juiz, e sim decidir um caso trazido. Portanto, ela cumpre uma função e descumpre outra].

A “tradução” da decisão para a imprensa ou para as partes envolvidas acaba sendo feita por um terceiro: o advogado. Este, por sua vez, é interessado direto na causa. Ainda que inconscientemente e sem a intenção, por ser interessado e por conta do ruído inerente a qualquer processo de comunicação, a tradução que ele fará não será totalmente fiel aos fatos. Eventuais falhas suas poderão ser omitidas à parte. Qualidades positivas poderão ser apontadas como resultado de seu trabalho, e não como qualidades do julgador. Isso também é natural e próprio do sistema jurídico de qualquer país do mundo, repita-se. Porém, também gera um desgaste na imagem do Juiz e do Judiciário que não é necessariamente real.

Por fim, uma última questão: se houvesse esta subordinação da legitimidade do STF à vontade popular, ela seria por um prazo ou dependeria de ser renovada a cada decisão ? Isto é: o uma decisão "agradável" há algum tempo (exemplo: questão da ficha limpa) seria anulada por uma decisão "desagradável" posterior ? Curiosamente, alguns colunistas e editoriais de periódicos davam como certa a "crise" ou o "fim da credibilidade" do STF se ele desse uma decisão contrária ao "anseio popular" no caso do CNJ. Isso significa que as decisões anteriores - supostamente afins com este mesmo "anseio popular" -, tais como a questão da liberdade de imprensa e não recepção da vetusta lei, seriam apagadas. A cada decisão, o STF teria sua legitimidade posta à prova ? É possível imaginar a sobrevida de uma instituição que necessariamente tem que desagradar interesses se a cada decisão ela fosse colocada à prova, esquecendo-se os méritos das anteriores ? E mais: os ministros sendo classificados como "vilões" ou "mocinhos", numa dicotomia preta e branca, por cada voto seu ?

Neste passo, a conclusão é que, quanto mais o Judiciário participar da vida da Sociedade e mais esta buscar nele a solução para problemas de alta litigiosidade, maior será o desgaste da instituição e maior será a crítica contra ele.

Buscar uma solução que agrade a gregos e troianos é algo impossível e desvirtuaria a missão e função principal do Juiz, que é, justamente, a de aplicar as regras do jogo, desenhadas pelos jogadores antes dos fatos, a fim de resolver, ainda que temporariamente, o conflito social trazido. A sua medida de avaliação não pode ser o atendimento à vontade popular (se é que é possível dizer qual é, de fato, a vontade popular), mas sim o atendimento às regras do jogo e o grau de eficiência na solução dos conflitos.

A legitimidade não pode ser, portanto, a popularidade do Judiciário. Por mais que isso possa ser impopular.

Quanto custa um olho ?

2012-01-30T15:09:00.000-08:00

Um colega me fez esta pergunta: quanto custa um olho ? Eleestava com um processo no qual precisava decidir acerca do valor da indenizaçãopela perda da visão de um dos olhos.

Esta questão é bastante complexa e situações semelhantes sãoenfrentadas diariamente pelos juízes no Brasil afora. Ela envolve várias outrasquestões que precisam ser respondidas.

Por exemplo: o custo do olho é maior ou menor conforme apessoa use ele para trabalhar ?

Aqui vale uma distinção interessante entre os [1] danosmateriais (ou patrimoniais) e os [2] danos morais, que, às vezes, os leigos (ea imprensa) não percebem, ou não conhecem.

[1] Os danos materiais são aqueles que envolvem o que apessoa perdeu em razão do acidente (por exemplo: o valor do carro num acidenteautomobilístico) – chamados de [1.1] danos emergentes - ou que deixourazoavelmente de receber (por exemplo: os dias de trabalho parados em razão dahospitalização da vítima) – chamados de [1.2] lucros cessantes.

Os [2] danos morais são as ofensas aos direitos depersonalidade, que, por sua vez, são aqueles ligados à própria pessoa e suasqualidades físicas, morais ou intelectuais (como honra, liberdade, etc) vistos como objeto de proteção do Direito. Os danos morais sãoa chamada “dor na alma” que não se confunde com o patrimônio em si.

Em resumo, a distinção entre o dano patrimonial e o danomoral é a natureza do objeto que foi atingido: um bem qualquer externo àpessoa ou a própria pessoa incluindo suas qualidades.

O problema é que esta teoriapode gerar situações nebulosas quando posta em prática.

Por exemplo: uma “top model” ou um relojoeiro que perde avisão e o olho têm mais ou menos direito à indenização por dano moral do queuma pessoa que não terá seu trabalho afetado ?

Se levada ao pé da letra a distinção, a resposta serianegativa, pois o “custo” do prejuízo financeiro estaria ligada ao danopatrimonial, cabendo ao profissional que perdeu a visão provar as despesas queteve e aquilo que deixou de receber em razão do acidente.

O problema, porém, é que toda questão fácil é, na verdade,uma questão difícil sobre a qual ainda não foram feitas as perguntas certas....

No caso, não seria razoável argumentar que uma “top model”,um atleta profissional ou um relojoeiro, que usam a visão como instrumento detrabalho, teriam um nível de aborrecimento maior do que um trabalhador paraquem a visão monocular seria, digamos, indiferente ? A preocupação maior com ofuturo não seria um parâmetro para ampliar o valor da indenização ?

Para tornar ainda mais complexa a questão, existem outrasperguntas que podem aumentar ou reduzir o valor da indenização.

Por exemplo: o dano moral deve servir de lição para que oagressor não repita sua conduta ? Isto é: ele deve ter o caráter de “punitivedamages” ou não ? Para responder isso teríamos que responder outra coisa antes:a indenização foca a lesão (e a restituição do que foi perdido) ou também devefocar o agressor ? Um bilionário, como Eike Batista, deve pagar a mesma coisaque um mendigo por um acidente de carro ?

Além disso, se a função da indenização for apenas restituira perda da pessoa – patrimonial ou moral – o valor não deveria ser o mesmo nocaso de o agressor ter agido com intenção (dolo) do que se ele tivesse apenasse descuidado ou mesmo tentado evitar o acidente ?

Indo mais além: o dano estético também é indenizável ou estáabrangido pelo dano moral ? Se além da perda da visão houver a troca do olhonormal por um de vidro ou a permanência de uma cicatriz incurável, o dano moralem si é maior, menor ou igual ? Seria o caso de um dano estético adicional ?

Enfim, estas perguntas – algumas respondidas pela doutrina epelos tribunais – são exemplo da árdua tarefa que os juízes têm no dia a diaforense. Eu, por exemplo, quando tive que decidir a primeira ação de danomoral, ao tentar arbitrar o valor da multa, depois de muito pensar, resolvimarcar uma audiência para “sentir” o processo, ouvindo as partes e, quem sabe,tentar a conciliação. O acordo não veio, mas a experiência de ouvir as partes –e não apenas o papel dos autos – foi tão proveitosa que este virou umprocedimento padrão para mim: designar audiência de conciliação e instruçãopara ouvir as partes, mesmo que elas não tivessem pedido a prova e nem arroladotestemunhas. Um caso que parece simples muitas vezes é complexo e um caso queparece complexo às vezes tem um ponto fundamental que, no fundo, é simples.

Por isso, parece-me, cada vez mais, que não ser correta aaparente eleição da “celeridade” com prazos rápidos como valor absoluto para oJudiciário. A Justiça, na maior parte das vezes, depende de muita reflexão eponderação [para o tema, escrevi há alguns anos um artigo de jornal que jábotei no blog, clique para ler sobre a "fábrica de decisões"].

Sigilo de votação: privacidade ou coletividade ?

2012-01-24T03:04:00.000-08:00

Numa conversa entre colegas (via e-mails em lista de discussão) surgiu uma polêmica interessante: as votações - em qualquer ambiente democrático - devem ser sigilosas ou públicas ? Isto é: o voto deve ser declarado para conhecimento de todos ou a pessoa pode manter o sigilo ?

De um lado, houve quem argumentasse que [A] todos deveriam arcar com as consequencias de suas escolhas e expô-las ao escrutínio dos demais integrantes da coletividade. Implicitamente, acredito, isso levaria a [B] uma responsabilidade maior de quem fosse votar com o resultado da votação. Parte do pressuposto, creio, que [C] há um Direito da Coletividade (ou de cada um dos demais integrantes desta) em saber a opinião dos demais. E, ainda, [D] isso impediria eventual manipulação de resultado (lembram do caso do Painel do Senado, ocorrido há quase uma década atrás?).

De outro lado (minha posição inicial), em prol do sigilo da votação, há o argumento de que [X] a emissão de juízo de valor é algo ligado à esfera íntima e privada de cada um e resguardar esta escolha. Além disso, [Y] resguardar a opinião de cada um poderia levar a maior participação, evitando a abstenção daqueles que possam se sentir incomodados em compartilhar suas ideias.

Penso que o argumento [D] não se sustenta, uma vez que [d.1] a regra geral não é a da desconfiança e não se pode regulamentar o geral a partir de eventuais casos ilícitos excepcionais (vide o post do problema da "Síndrome da Tarrafa"). Ademais, [d.2] as falhas de sigilo podem ser evitadas com o uso de mecanismos apropriados de apuração, como acredito sejam as urnas eletrônicas, por exemplo.

Também não creio muito no argumento [B], uma vez que a prática demonstra que às vezes um voto declarado não leva ao comprometimento com o resultado (especialmente se este for desfavorável) e o fato de não tornar público um posicionamento não leva necessariamente o eleitor a um desinteresse com o resultado - o que pode ser explicado por outros fatores (baixo ou alto de interesse na matéria, grau de adesão moral ao conceito de democracia, etc.).

Não tenho como demonstrar o argumento [Y], mas parece-me que ele é irrefutável, de qualquer sorte ele não é fundamental para a questão.

O problema fundamental é conflito ente os argumentos [A] e [C] contra o [X], que revela uma diferença de foco entre o Coletivo e o Individual. De um lado, a perspectiva que o indivíduo é o centro e que é o conjunto de indivíduos que formam a coletividade, logo, os direitos daqueles devem ser respeitados - inclusive a sua esfera mais íntima. De outro, a concepção de que é a sinergia entre os indivíduos - a Solidariedade Social - que produz um órgão, com partes especializadas cuja atuação conjunta e coordenada permite a sobrevivência de todos (não há bombeiro que sobreviva sem um padeiro que lhe faça um pão e não há um conjunto de padeiros que possa ter segurança sem um bombeiro que lhes proteja); logo, o planejamento e a primazia devem ser do todo.

Qual prevalece ?

A resposta é que isso é um juízo de valor puro, irrespondível "a priori".

De início, creio que, adotando a máxima de que a virtude está no meio-termo, as concepções extremadas devem ser evitadas, isto é, não há que se ter a primazia total do individualismo egoísta (onde cada um é o rei de si mesmo, sem ceder parcela de si para o todo, e se vive na selva de todos contra todos - sobre o tema conferir o o post anterior sobre o dilema da honestidade irracional), e nem o totalitarismo absoluto do Estado, onde as pessoas são meras peças ao bel prazer do Estado.

Tal como o fenômeno da colisão de direitos fundamentais, próprio do Direito Constitucional, o conflito de visões deve ser ponderado, caso a caso, conforme as circunstâncias preponderantes.

Como não há resposta fácil, "a priori", aplicável a toda e qualquer circunstância, a conclusão é que seria necessário, no grupo, definir uma regra.

Como defini-la ?

Se fosse lançada uma "meta-eleição" (eleição sobre a forma das eleições futuras) o problema retornaria, num regresso ao infinito.

Portanto, de forma prática, alguém terá de fazer a escolha inicial (eleição pública ou privada sobre a forma de eleição) e, a partir das reações políticas havidas dentro do grupo, ajustar a forma até que haja uma concordância possível (o consenso total, numa sociedade plural, parece inviável).

Ou, como diria a frase popular, "no andar da carruagem as abóboras se ajeitam"...

-----------------------------------------------------
Obs.:
[1] Fiquei algum tempo sem postar nada em razão das férias, recesso e, principalmente, pela volta ao trabalho acumulando questões associativas que demandaram (e ainda estão demandando) todo o tempo disponível. Vai ficar difícil atualizar o blog, mas pretendo fazê-lo semanalmente (vamos ver se dá).

[2] Durante as férias, eu tinha começado a redigir alguma coisa sobre a diferença entre censura (proibição total) e classificações indicativas (restrição parcial) a partir de uma hipótese absurda: um canal de TV que começasse a exibir pornografia no período da tarde a fim de alavancar seu Ibope para iniciar o argumento de que o "mercado", por si só, talvez não seja o melhor e nem o único critério de aferição de questões públicas (o livro "O capitalismo é moral?" de Comte-Sponville aborda o tema das separações entre Mercado/Ciência, Política/Direito, Moral e Amor de forma muito interessante). Para minha surpresa, a realidade (BBB e a polêmica sobre o Estupro, ou não, ocorrido) quase igualou a minha hipótese absurda. Melhor deixar para depois....

De quem é a flauta ?

2011-11-23T08:52:00.001-08:00

Uma forma interessante de se expor argumentos e clarear as noções éticas e econômicas sobre a questão da Justiça é apresentar problemas práticos e tentar respondê-los. A obra de Michael Sandel (Justiça – abordada pelo colega George em seu blog: justica-o-que-e-fazer-a-coisa-certa /) é repleto destes exemplos, vários tirados de jornais (como o caso do aumento de preços pelos comerciantes após o furacão Katrina).

Um caso hipotético bem interessante é apresentado por Amartya: o problema de a quem dar a flauta quando três crianças a disputam com base em argumentos diferentes.

Neste cenário, existe uma única flauta e três crianças a querem, sendo incontroverso que:

[1] a criança “A” é a única que sabe tocar a flauta;

[2] a criança “B” é a mais pobre dentre elas e não tem outro meio de diversão; e

[3] a criança “C” foi quem fez a flauta com seu único e exclusivo esforço.

Para quem dar a flauta ?

Segundo ele, há várias respostas, conforme for o predomínio da teoria. Assim, uma teoria utilitarista reconheceria o direito de “A”, já que ela é a única que poderia tocar a flauta e gerar prazer à coletividade, ou, de forma alternativa, à criança “C”, se o utilitarista entender que o ganho social decorrente do direito de propriedade seria superior do que a sua desconsideração.

Um igualitarista (Dworkin) reconheceria o direito de “B”, pois o seu estado de privação material seria atenuado e geraria um ganho em escala superior aos demais.

Por fim, uma posição libertária (Nozick) indicaria o direito de “C” pelo fato de que as pessoas tem direito ao fruto do que elas produziram.

Este problema é apresentado por ele para sustentar a sua tese de que são insuperáveis as divergências sobre a forma de distribuição dos bens/recursos e, portanto, não se deve buscar uma teoria perfeita, transcendental, mas apenas teorias comparativas que permitam reduzir desigualdades concretas.

Para ele, escolher uma das crianças seria escolher um critério e isso refletiria alguma forma de arbitrariedade.

Tirando de lado outras objeções ou argumentos quanto a esta tese principal de Amartya [uma exploração sobre a argumentação dele e algumas respostas ou objeções de outros filósofos está num artigo que é um catpítulo de um livro em coautoria, no prelo] e desconsiderando que o exemplo é uma abstração ideal que não ocorre no mundo real (ao menos da forma narrada) - que poderia ter outros elementos (e se houvesse uma quarta criança mais forte que simplesmente arrebatasse a flauta pela força ?) -, o fato é que, neste cenário, existe um problema da colisão de princípios básicos inerentes a cada uma das várias Teorias da Justiça.

Esta incapacidade de ordenar os diversos critérios que cada teoria transcendental propõe implica reconhecer a necessidade de uma metateoria de ordenação para cada tipo de problema específico.

No caso da distribuição da flauta, por exemplo, poderíamos entender que está implícito que, se houver solução, ela terá que, em certa medida, depender de uma escolha livre dos agentes e, por conseqüência, da comunidade em que vivem sobre quais são os critérios fundamentais. [vide aqui a resposta à hipótese cínica que defende apenas o uso da força sem nenhum princípio legitimiador da ação]

Para isso, é necessário distinguir [a] o nível das propostas substantivas que geram os princípios e critérios de distribuição de uma Teoria da Justiça do [b] nível de uma teoria do procedimento de formulação e aplicação daqueles princípios.

Em outras palavras, uma coisa é a discussão sobre os critérios (dar ao mais forte, ao mais necessitado, ao mais útil), outra é a discussão sobre a origem destes critérios e a forma de resolver os conflitos entre eles; ou seja, Substância e Procedimento.

Não é à toa que vários filósofos perdem tanto tempo para apresentar a origem (contrato social, posição originária de Rawls, princípio discurso de Habermas, etc.) dos critérios e depois apresentam os respectivos critérios.

Parece razoável que a prevalência de um critério em determinado momento (pois na prática, parece-me difícil que um critério puro resolva todos os problemas) decorra de um juízo de valor emanado pelos membros da comunidade – ou, se apáticos forem, deleguem para seus representantes.

É possível cogitar-se, portanto, que a solução ao “metaproblema” se dê pelo estabelecimento das regras de discurso, notadamente as derivadas da teoria habermasiana, tal como a teoria da argumentação proposta por Alexy , atentando às especificidades das sociedades concretas, sobremodo no caso brasileiro.

Se estas regras procedimentais serão ou não observadas ou se as pessoas irão ou não participar passa do campo da discussão da Teoria da Justiça para o campo da ação política e prática de motivação e luta pelo que se entende correto.

Afinal, o STF é um tribunal político ou jurídico ?

2011-11-21T04:06:00.001-08:00

Há um questionamento interessante, muitas vezes trazido como crítica ao Judiciário, dizendo que o STF é um tribunal político, e não jurídico.

Isso leva a outras questões - normalmente não respondidas: existe uma diferença entre Política e Direito ? O que é Política ? Se existe a diferença, é possível dizer que um é "melhor" que outro ? Se o STF é político, as outras cortes e juízes não são ?

Sobre o conceito de Direito, já tracei algumas linhas [vide: o-sempre-discutido-conceito-de-direito](pretendo aprofundar isso no futuro), por isso o interesse agora é debater um pouco a ideia de Política.

De início, é algo quase evidente que Política não se confunde e não se reduz aos Partidos Políticos, sendo algo que permeia todas as relações. O senso comum não aceitaria dizer, por exemplo, que a atuação dos sindicatos nas greves não seria algo "político". Portanto, a noção de Política não pode deixar isso de lado.

Um dos conceitos usuais liga a Política à esfera de ação que busca conquistar e manter o poder superior dentro de uma comunidade (Bobbio). Parte do pressuposto da divisão entre os tipos de poderes (econômico, ideológico e força física) e que a possibilidade de usar a força policial e exércitos seria o maior poder [interessante como a imagem das forças armadas tomando as comunidades no Rio para implantação das UPPS reflete, em certa medida, esta noção de poder].

Mas será que esta redução do Político ao uso potencial das forças armadas é suficiente ? Seria correto deixar de fora todas as demais ações sociais ? Voltando à política partidária, será que, por exemplo, a disputa presidencial entre Dilma e Serra era para ver quem ia ser o comandante das forças armadas ?

A resposta quase evidente destas perguntas mostra a insuficiência desta noção e leva à necessidade de aprimorá-la.

Olhando de novo a relação entre Política e Poder, lembra-se da percepção de que as relações poder existem onde houver ser humano. Dentro da família, na escola (professor vs. aluno; alunos vs. alunos; professores vs. funcionários, etc.), nas empresas, órgãos burocráticos, dentro dos próprios partidos; ou seja, cada microcosmo da Sociedade reflete algum tipo de relação de poder, que é algo fluido, exercido em cadeias, às vezes explicitamente, às vezes de forma sutil (Foucault). O poder nada mais é do que capacidade que um sujeito ou grupo de realizar a sua vontade, influenciando, condicionando ou determinando o comportamento de um ou mais pessoas (Bobbio).

Porém, não é apenas o exercício do poder físico. Caso contrário, teríamos que admitir que um assaltante está realizando Política, e não um ato ilegal e imoral [como sugere o senso comum, o crime não é uma ação política, mas se isso é, ou não, ilegal ou imoral, vale um post, ou uma dezena de posts].

É necessário algum tipo de legitimação deste poder, que pode ser um princípio democrático, o carismático (religioso, por exemplo) ou outro qualquer.

Será que bastaria ligar um princípio de legitimação deste poder para torná-lo político ? Abordei um pouco disso em outro post [vide: hipotese-cinica ], mas só isso seria insuficiente. Afinal, a máfia, bem ou mal, também usa de princípios com aparência de moral (família, lealdade etc.) e não se pode atribuir o caráter de ação política às suas operações.

Olhando o fato de que o senso comum também acharia estranho falar em política quando do exercício de uma relação de poder entre dois indíviduos, começa a ficar claro que a noção de Política envolve não só o Poder e o princípio de legitimação, mas também um grupo social. Assim, é possível falar em política dentro de uma empresa, de um sindicato e de uma Nação. Nesta linha, a relação entre indivíduos está no âmbito da Ética (moral), a relação entre indivíduo dentro de grupos, na esfera da Política (ação social).

Esmiuçado o conceito de Política, ao se examinar a questão inicial (o caráter do STF), parece ficar clara a resposta de que, quando o STF resolve processos que tenham eficácia sobre grupos sociais (em "juridiquês": ações com efeito erga omnes como ADI, ADC, ADPF, etc; ações individuais com reflexos gerals- RE com repercussão geral -, etc.), fica claro o caráter Político - com "P" maiúsculo - de sua decisão, ainda que o racicínio da Corte naquele caso seja a simples aplicação de um dispositivo legal (em juridiquês: a mera subsunção com interpretação literal). [Aliás, a aplicação literal de dispositivos de lei sem construção normativa nenhuma seria uma opção política clara de deferência ao Poder Legislativo].

Seria possível extrapolar isso para julgamentos individuais ? Se imaginarmos que a Corte dará prevalência aos seus próprios precedentes - tal como faz a US Supreme Court - então a conclusão lógica é que aquela decisão individual reflete uma opção que será permanente (ou eterno enquanto dure, risos) e, com isso, é uma decisão não só jurídica, mas também política.

Uma questão isso levanta é se isso não representa uma absorção do jurídico pelo Político. Em outras palavras: existe mesmo uma diferença entre Direito e Política ? Aí o tema vale outro "post" completo...

O dilema da "honestidade irracional" ou "razão desonesta".

2011-11-16T02:58:00.000-08:00

Em seu livro "Justiça Política", Otfried Höffe apresenta um interessante problema: o dilema do pingente (ou o surfista de trem, adaptando à realidade brasileira), que usa o transporte público sem pagar, prejudicando os demais, que usam o ônibus e arcam com os custos daquela locomoção desonestamente gratuita [para simplificar este "post" - que discute os fundamentos da estratégia de coação para cumprimento das normas -, não entro na discussão acerca da falta de investimentos no serviço público de transporte e nem na gritante diferença das realidades brasileira e alemã].

Usando outras palavras, se o sistema pressupõe que todos serão honestos, então caso uma pessoa resolva ser desonesta, ele terá as vantagens do sistema (ônibus), sem as desvantagens (custos).

Se o honesto perceber a possibilidade de desonestidade de alguma outra pessoa, então o racional, para ele, será ser desonesto, pois do contrário ele será uma presa fácil para os outros.

Num primeiro momento, o dilema aponta para uma certa racionalidade dos desonestos.

Porém - e aqui vem o "pulo do gato" -, se todos forem livres ilimitadamente para serem desonestos, então a convivência comum seria impossível, pois haveria a luta de todos contra todos e uma desconfiança geral que impediria qualquer empreendimento comum (como imaginar um contrato de promessa de compra e venda se ninguém confia em ninguém e não há nenhuma garantia ?).

De outro lado, se todos renunciarem voluntariamente à sua liberdade ilimitada, aceitando algumas limitações, o racional, para cada um, será agir de forma desonesta, a fim de obter maiores vantagens.

Como todos perceberiam isso, o caos estaria instalado, pois todos se tratariam segundo a medida exclusiva de suas forças e o "direito a tudo" se transformaria num "direito a nada".

Claramente Otfried pressupõe que a Moral irá refrear estes impulsos para alguns, mas não todos, o que parece um pressuposto pragmático correto, uma vez que, ainda que a grande maioria das pessoas obedecesse às leis apenas por um sentimento moral, a pequena minoria a-moral ou i-moral se aproveitaria.

Logo, tanto a liberdade ilimitada de todos quanto a liberdade limitada sem coação geram situações racionalmente propensas à desonestidade; como a longo prazo a desonestidade geral não compensa, este dilema é usado por Otfried para demonstrar e justificar a necessidade da sanção organizada para assegurar a liberdade.

Assim, só é possível ser verdadeiramente livre se houver um sistema que preveja penas para aqueles que forem desonestos por não renunciarem à liberdade ilimitada. Então, a liberdade possível é a liberdade com renúncia à parcela da própria liberdade.

Ao resultar na máxima de que a impunidade gera a desonestidade, a discussão pode parecer "chover no molhado", porém, do ponto de vista filosófico, a argumentação tem suas consequencias práticas interessantes:

[1] deixa clara a necessidade de um sistema de coerção;

[2] afasta a tese da Anarquia (vista como a ausência de um sistema institucionalizado - formal ou informal - de coação);

[3] torna irrelevante a discussão entre o Estado de Natureza Hobbesiano x Estado de Natureza Rousseau; e

[4] justifica, moralmente, a pena como reação à conduta ilegal.

Aplicando novamente esta argumentação para a realidade brasileira, seria interessante cogitar se a construção de um sistema jurídico ineficiente é causa da impunidade dos desonestos ou se esta desonestidade social seria o interessado na manutenção do "status quo" ?

Críticas à instituição do "Juiz de Garantias".

2011-11-10T12:49:00.001-08:00

O artigo abaixo foi publicado hoje pelo site CONSULTOR JURÍDICO (http://www.conjur.com.br/2011-nov-10/criticas-logico-juridicas-instituicao-juiz-garantias-sao-necessarias)

O artigo é auto-explicável, mas depois de publicado e de ver uma mensagem de um colega, pensei num "fecho" ou "introdução" que seria ideal :
"O juiz não tem compromisso em condenar ou absolver, e sim de ser imparcial e aplicar a Constituição e as leis do país". (pena que já tinha sido publicado o artigo, mas aqui no blog dá para incluir)

Eis o artigo:

Críticas lógico-jurídicas contra o juiz de garantias

Por Vilian Bollmann

Tramita na Câmara dos Deputados, sob o número 8.045/2010, o projeto de novo Código de Processo Penal (CPP), com a promessa de que sua aprovação irá colaborar na redução da impunidade no Brasil.
Há diversos problemas neste projeto, mas um dos que tem sido mais divulgados como a grande “novidade” ou “solução” trará, em verdade, um atraso no combate ao crime.

Trata-se do chamado “Juiz das Garantias”, isto é, a ideia de separar o juiz que atua na fase da investigação criminal daquele que comanda a ação penal, proibindo que presida a ação o juiz que tenha determinado ou decidido alguma medida liminar ou de prova durante o inquérito.

Esta proposta, porém, tem sofrido inúmeras críticas - muitas com razão, por sinal.

O presente artigo pretende arrolar algumas destas críticas, usando, tanto quanto possível, linguagem clara e fora do conhecido “juridiquês”, a fim de permitir que todos possam compreender os motivos que levam a crer que esta novidade será um retrocesso no combate à impunidade.

Uma das principais críticas é de ordem prática: nas comarcas do interior, que tenham poucos juízes, a novidade acabaria com as especializações de varas criminais ao obrigar que o juiz cível atue ou na investigação ou na ação penal, medida que, na realidade, atrasará mais ainda o processo. Embora o projeto permita que, no começo, o instituto não se aplique às comarcas com apenas um juiz, ele prevê que, no futuro, de acordo com as regras locais, será aplicável. Isso tornará mais lenta a situação dos processos em que o juiz da comunidade não poderá presidir a ação, transferindo tudo para outra cidade, a depender de viagens e deslocamentos ou do juiz vizinho ou das testemunhas, vítima, advogados e réus para aquele outro local. Este fato já foi apontado pelo CNJ, que, em sua nota técnica 10, de 2010, observou que 40 % das comarcas do Brasil tem apenas uma única Vara.

Outra crítica faz referência ao momento político de nascimento da proposta, pois logo em seguida a rumorosos casos envolvendo crimes de colarinho branco, em especial banqueiros, com prisões determinadas por juízes de primeiro grau.

Uma terceira crítica, agora com relação à academia, é que alguns teóricos apontam a necessidade desta separação como se fosse uma tendência internacional. A doutrina funda esta conclusão com base em julgamentos da década de 80 do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (casos Piersack vs. Bélgica e De Cubber vs. Bélgica). Porém, não observam que os precedentes citados referem-se a casos em que o juiz tinha sido “de fato” o órgão investigador (o que no Brasil já gera o impedimento na atuação do juiz que tiver sido policial ou promotor no mesmo caso) e não esclarecem que, posteriormente, na década de 90, a mesma corte internacional entendeu que esta diretriz não se aplicava ao caso do juiz que tivesse apreciado pedidos de prisão ou de produção de prova antes do processo criminal, esta sim a hipótese da novidade em questão. Para o tema, confira-se, com maiores detalhes: http://www.paginasdeprocessopenal.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=40:o-juiz-das-garantias-na-interpretacao-do-tribunal-europeu-dos-direitos-do-homem&catid=7:artigos&Itemid=6 .

Porém, as críticas que entendo mais importantes são de ordem lógica e jurídica, que são muito mais fortes e contundentes e, curiosamente, menos lembradas.

O projeto parte do pressuposto da "contaminação" do juiz pela prova, pelo qual o o juiz que defere uma liminar ou uma medida de investigação faria um um juízo de valor - ainda que parcial - sobre o mérito e, por isso, ficaria “suspeito” ou “tendente em condenar” (interessante que não se menciona o fato de que o juiz que indeferir as medidas ficaria mais tendente a absolver).

Nada mais falso, por múltiplas razões.

Primeiro: o fato de o juiz deferir uma prova no começo de um processo ou decidir sobre um flagrante não implica que, posteriormente, com outras provas realizadas, o mesmo juiz não possa ter outro convencimento.

O fato de um magistrado permitir uma interceptação telefônica à luz de indícios iniciais não quer dizer que depois, com a ação penal e a instrução, o juiz, estudando as provas e ponderando os argumentos, não possa absolver. Apesar de inicialmente ter tido a impressão de que havia indícios, o juiz pode perceber - e isso acontece várias vezes - que não há prova suficiente à condenação ou concluir que a pessoa é, na realidade, inocente. Ademais, a própria prova determinada pelo juiz pode revelar pelo seu conteúdo que o investigado é inocente !

Aliás, o fato de o Juiz ter iniciativa probatória ou conhecer de alguma medida durante o inquérito não significa que irá produzi-la contra o réu. O juiz busca a verdade possível, dentro das regras processuais, pois ninguém tem poderes paranormais para adivinhar como ocorreram os fatos.

Segundo: qualquer estudante de Direito sabe que existem duas distinções muito claras e importantes não observadas pelos defensores do “Juiz das Garantias”.

Uma coisa é o chamado “juízo de cognição sumária e provisório”, que é a decisão feita no começo de um processo à luz dos documentos juntados neste início (por isso sumário, já que não é completo) e que pode se modificar posteriormente, com novas provas (daí o nome provisório).

Outra coisa, bem diferente, é o “juízo de cognição ampla e definitiva”, no qual o juiz analisa todos os documentos juntados por todas as partes com base em todos os argumentos aprofundados (por isso, amplo) e, então, quando forma a sua certeza, sentencia o processo.

Tal como ocorre no processo civil, uma medida liminar pode ser dada àquele que, num primeiro momento, tem maior probabilidade de estar com a razão (em linguagem jurídica, plausabilidade do direito invocado e verossimilhança das alegações, ou, ainda, “fumaça do bom direito”), e, depois, constatar que a razão cabia à parte contrária. Isso é normal e faz parte do jogo [para eventuais erros, há os recursos].

A outra distinção esquecida é entre o juízo de admissibilidade - decidir se pode ser feita uma prova ou não (ex: rejeitar uma gravação clandestina) - e o juízo sobre o conteúdo da prova - decidir se esta prova confirma os fatos alegados.

Em outras palavras, por exemplo, o juiz pode determinar um exame de DNA para apurar a paternidade, mas o exame dizer que a pessoa investigada não é o pai !

O fato de o juiz decidir que, naquele processo, era admissível o exame de DNA não obriga que o juiz se “contamine” e obrigatoriamente vá concluir que a pessoa é o pai. Isto é algo óbvio que aparentemente foi esquecida na defesa deste projeto.

O terceiro argumento é o da inutilidade da medida. Isso porque, se esta “contaminação” existisse, então o “Juiz de Garantias” não impede que posteriormente o juiz se contaminasse por outras decisões que são dadas entre o início da ação penal e a sentença.

Se assim não fosse, o juiz que atua no inquérito teria que ser um; o juiz que recebe a denúncia teria que ser outro; o juiz que ouve uma testemunha teria que ser um terceiro; o juiz que toma o interrogatório seria o quinto (afinal, ele tem que ouvir o réu sem se deixar influenciar pelas testemunhas) e o juiz que decide teria ser o sexto...

Aliás, e houvesse contaminação do juiz por ter proferido decisões admitindo a produção de provas ou deferindo medidas cautelares em favor de uma das partes antes do julgamento do processo, então a mesma medida deveria ser criada no processo civil com as ações que tratam de direito civil, administrativo, tributário, previdenciário, eleitoral e outras, porque também na jurisdição civil há medidas cautelares e de produção antecipada de provas.

E não bastaria criar Juiz de Garantias apenas no primeiro grau da jurisdição criminal!

Ele teria que ser criado também nos tribunais, porque uma determinada medida cautelar ou de produção de prova pode ser indeferida pelo juíz de primeiro grau e, em face de recurso, ser deferida por juízo de jurisdição mais elevada; nesse caso, o juiz da jurisdição mais elevada não só não está proibido de conhecer o processo posteriormente, como ocorerá justamente o contrário, isto é, ele é obrigado (ficará prevento) a conhecer de todos os demais recursos daquele processo, inclusive a apelação contra a sentença de mérito. Se o raciocínio do contágio fosse verdadeiro, ele dependeria também da apreciação de recursos com magistrados diversos.

Tudo isso para que um juízo proferido na fase anterior ou a colheita da prova anterior não "contaminasse" o juiz posterior.

O absurdo das conclusões demonstra a inutilidade da medida.

Em resumo, estes três argumentos demonstram que a inovação do “Juiz das Garantias” é uma medida desnecessária que, além das críticas práticas, políticas e contrárias à tendência internacional, ignora conceitos básicos da lógica do Direito. Ao final e ao cabo, será inútil, poderá gerar inúmeras discussões jurídicas com nulidades processuais que nada tem a ver com o mérito, gastando esforços que poderiam estar concentrados naquilo que realmente interessa.

É possível mentir falando a verdade ?

2011-11-07T04:40:00.000-08:00

É cena comum um administrador público dizer que a postura X "é republicana" ou que a medida Y é "democrática" ou que "serão tomadas as medidas corretas" etc.

Ele está mentindo ou falando a verdade ?

Nem um nem outro, ou ambos (risos).

Ele está usando uma Falácia, isto é, uma forma de argumentação logicamente incorreta. No caso, ele se utiliza de um tipo de falácia baseada no uso de expressões cujo significado não é claro ou ambíguo, mas que sugere um resultado, digamos, simpático, geralmente aceito e de fácil adesão.

Um exemplo é o uso da palavra “democracia”, que torna a pessoa propensa a aceitá-la, ainda que não haja um acordo semântico claro sobre o conceito de democracia que usam (direta ? representativa ? substancial ou formal ? etc.).

No Direito, por exemplo, seria o mesmo que uma situação (hipotética, é claro) em que um Tribunal decidisse simplesmente dizer que "a lei X ofende a dignidade da pessoa humana e por isso é inconstitucional".

A expressão "dignidade da pessoa humana" (DPH) é ampla, tem inúmeros significados conforme se interprete, e seu uso, sem maiores digressões no caso concreto ou exemplificação sobre o quê se entende por DPH acaba sendo uma falácia. [aliás, para esta expressão em particular, além da obra do Ingo Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, o melhor estudo que já li sobre o tema, sem querer puxar a sardinha para a minha brasa, foi a dissertação de mestrado de minha esposa, Desirré, que, em 2006, analisou o tema primeiro no campo filosófico, a partir da obra de Hanna Arendt, e, depois de fixado referencial teórico, analisou-o na prática, ou seja, em todos os julgados do STF que haviam abordado o tema até aquela época. Pena que até hoje ela não publicou a dissertação. Eis o link http://siaibib01.univali.br/pdf/Desirre%20Dorneles%20de%20Avila%20Bollmann.pdf]

O uso deste tipo de falácia acaba se transformando na concretização da "katchanga" [contribuição humorística dada por um colega aqui de SC para o direito pós-constitucional (risos), que já foi objeto de teorização mais profunda pelo colega George, do CE, que, em seu blog, discorre sobre o tema à luz do Direito Constitucional e da teoria da argumentação de Alexy. Vale a pena a lida: http://direitosfundamentais.net/2008/09/18/alexy-a-brasileira-ou-a-teoria-da-katchanga].

De forma rápida, esta teoria da katchanga parte da seguinte piada: Num cassino da fronteira chega um fazendeiro rico que olha cada uma das mesas e se senta sozinho num canto do salão. Querendo tirar um pouco do dinheiro, o dono do cassino fica curioso e pergunta: - O Senhor não vai jogar nada ? - “No me gusta lo poker ni lo black jack. Solo juego la Catchanga”, respondeu o ricaço estrangeiro. O dono do cassino não conhecia este jogo. Ele volta ao salão e pergunta aos crupiês se algum deles conhece a tal da Catchanga. Como ninguém conhece, o dono do cassino teve uma idéia: chama os seus melhores crupiês e diz: “vocês dão as cartas para o pato e deixam ele jogando. No início, vamos perder um pouco de dinheiro, mas com o tempo vocês percebem as regras e no final nós o depenamos”. Os jogadores convidaram o cliente e sentam-se na mesa. Na primeira rodada, o ricaço pegou o maço, distribuiu três cartas para cada um. Todos ficaram parados olhando as cartas. O ricaço, subitamente, grita “Catchanga!” e pega todas as fichas da mesa. Na segunda rodada o mesmo aconteceu. Idem na terceira e na quarta. Isso já ia a noite inteira. O cassino já estava quase falindo e os crupiês não estavam entendendo nada. De repente, um dos jogadores pensou: “ele está nos enganando” e, ao receber as suas cartas, antes que o ricaço pudesse fazer algo, gritou: “Catchanga!”. Quando o jogador ia pegar as fichas, o ricaço baixou as suas cartas, disse: “No, no. Catchanga Real!” e levou o dinheiro...

Trocando em miúdos, o uso retórico de argumentos guardados na “manga” impede a solução racional da argumentação, gerando uma discricionariedade disfarçada de racionalidade.

Enfim, respondendo se é possível mentir falando a verdade, creio que, usando estes termos ambíguos, de fácil adesão, com mais conteúdo emocional do que racional, é possível argumentar com enunciados que a pessoa entende verdadeiros, embora chegue a resultados não tão verdadeiros assim. No dia a dia forense, os juízes se deparam com estes tipos de argumentos (e outros) que pretendem convencer o julgamento no sentido favorável de quem o utiliza. Às vezes, conseguimos identificá-los, às vezes, não (e para isso o sistema prevê os recursos para que tribunais com juízes mais experientes possam corrigir eventuais erros - a sobrecarga de trabalho, causada pelo excesso de recursos e facilidade de seu uso, pode impedir ou prejudicar esta análise mais acurada, mas isso é tema para outro "post").

Uma introdução ao conceito de Justiça.

2011-11-04T04:53:00.000-07:00

Um dos temas fundamentais para o Direito, a Ética, a Filosofia, dentre outros, é a Justiça.

Discutida há séculos em milhares de obras, gerou alguns consensos, mas há várias divergências, algumas talvez insuperáveis.

Um dos pontos que parecem ser consenso é que a Justiça é um Valor, isto é, uma operação mental ou sentimental de uma pessoa ou grupo de pessoas que qualificam, positiva ou negativamente, ações ou fatos. [Evidentemente estou simplificando um pouco a questão, pois existem divergências filosóficas sobre o que é um Valor e se ele está nas Coisas-em-si ou se está no sujeito que avalia a coisa. Por exemplo, os sofistas distinguiam o justo natural (objetivo e independente dos homens) do justo legal (subjetivo e decorrente da vontade dos homens)].

Sendo um Valor, a Justiça motiva as pessoas a fazerem o justo, indicando a orientação à ação. O sentimento e a idéia de justiça são poderosas forças motivadoras.

Porém, a maior divergência será sobre “o quê é justo” e “o quê é injusto”.

Essa discussão acaba abrangendo outros valores como a Igualdade, a Liberdade, a Felicidade e o Bem-Estar.

Algumas concepções de Justiça definem a conduta Justa como um Justo-em-Si, ou seja, como um Valor independente dos demais; outras, porém, definem o Justo ligado a outro valor que deverá ser maximizado, como a Felicidade.

Um dos primeiros conceitos de Justiça está ligado à Igualdade. Dar a cada um o que é seu. Tal como dizer o que é o justo, difícil é dizer o que é o seu. Com Aristóteles, a igualdade é vista sob duas principais perspectivas: a Justiça Corretiva (sendo o justo manter o equilíbrio entre perdas e ganhos nas relações entre as pessoas) e a Justiça Distributiva (distribuição das coisas que devem ser divididas entre os cidadãos que compartilham dos benefícios da coletividade, buscando a Justiça mediante distribuição proporcional à necessidade e/ou participação, conforme o caso).

Outra visão liga a Justiça à Liberdade (Kant). A ação é justa quando por meio dela a liberdade de um indivíduo pode coexistir com a liberdade de todos como uma máxima universal, ou seja, a liberdade não encontra outro limite que não seja a liberdade dos outros.

Rawls, em estudo contemporâneo propõe uma igualdade de liberdades com desigualdades aceitáveis só para vantagens acessíveis a todos (o tema vale um post futuro mais abrangente, detalhando sua proposta e apresentando algumas críticas a ela).

Um quarto conteúdo de justiça refere-se a um Bem (Comum ou individual), como a Felicidade ou o Prazer, e à necessidade de maximização deste (Utilitarismo). A princípio, a idéia é quase óbvia e de adesão imediata. Porém, gera diversas questões, como [1] a eleição de qual Bem a ser maximizado (Felicidade ? Liberdade ?); [2] se é Individual ou Coletivo; [3] como se faz para medi-lo ?; [4] como resolver conflito entre o coletivo e o individual (seria ético, apesar de útil, sacrificar o modo de vida de algumas pessoas – por exemplo, uma tribo de índios – para aumentar a felicidade geral dos demais ?); [5] e os seus conflitos com limites morais e éticos (Por exemplo: seria útil extrair os órgãos de uma pessoa para transplantar e salvar a vida de várias outras ?).

Além destas divergências de conteúdo, há discussões ainda mais importantes, tais como saber se: [a] é possível haver algum consenso sobre o que é Justiça ou se a Justiça pode ser explicada racionalmente ou ela é um sentimento ? [b] Como tudo isso se relaciona com o Direito ? [c] É válida essa discussão ?

Há quem diga (Alf Ross), por exemplo, que é impossível uma discussão racional sobre a Justiça diante da existência de diversos critérios materiais, pois quando alguém diz “sou contra essa regra porque ela é injusta”, na verdade quer dizer “essa regra é injusta porque sou contra ela”. Para ele, o argumento de Justiça seria como dar uma pancada na mesa com vista ao convencimento emocional (persuasão) e não racional (argumentação). E há também quem diga (Amartya Sen) que a discussão sobre uma Teoria Transcendental de Justiça, que busca dizer “o que é o justo”, deva ser substituída por uma Teoria Comparativa, que busque apontar “como reduzir as desigualdades”.

Enfim, embora sem uma conclusão definitiva, prefiro ficar com quem (Sandel) entende que estudar a Justiça é válido, sim, nem que seja para esclarecer argumentos usados nas discussões Morais e Políticas (e, ainda Jurídicas, acrescento, mas isso é tema para outro Post, com mais espaço).

Vale a pena estudar "Justiça" ?

2011-10-28T13:10:00.000-07:00

Às vezes, pessoas mais pragmáticas podem perguntar-se: existe alguma utilidade em estudar um tema como "Justiça" ? Ela gera alguma consequência prática ? As divergências sobre o assunto não geram uma discussão sem fim ? Não seria possível julgar os processos apenas com base no Direito ?

A primeira resposta é a de que, se o tema vem sendo discutido há séculos, alguma importância ele tem para as pessoas; logo, esclarecer - ainda que não resolva - um tema a que as pessoas entendem relevante já é uma utilidade prática.

Outra resposta, no plano da Política, é que a ideia de Justiça é um valor e, como tal, mobiliza as pessoas. Uma concepção liberal mobilizará a ação para atingir objetivos liberais. Uma abordagem Social, porém, gerará ação em sentido diferente. Assim, a discussão sobre o tipo de Justiça que se busca numa determinada Sociedade é um tema relevante e gera, sim, ações e resultados diferentes no plano político, isto é, no campo da convivência entre as pessoas de uma comunidade.

A terceira resposta, agora ligada ao Direito, é que, muito embora seja discutível a relação ou indepedência entre as esferas da moral, política e direito (abordei rapidamente o tema em post anterior e pretendo retomar isso no futuro), a verdade é que, mesmo se formos atentar única e exclusivamente ao direito legislado, há várias referências ao termo "Justiça"; portanto, é necessário, sim, tentar compreendê-lo melhor a fim de bem interpretar a norma (ou construir a norma, como seria possível dizer a partir do Realismo Jurídico e da Hermêneutica Gadameriana).

De fato, nota-se, no texto advindo em 1988, que a Justiça é explicitamente colocada comoum dos objetivos principais do Estado Brasileiro (Art. 3º, I), bem comocritério de avaliação na sua relação com particulares [da indenização pordesapropriação pelo Estado (art. 5º, XXIV; art. 182, §3º; e art. 184)] e em certas relações entreos próprios particulares [causa de rompimento unilateral do contrato detrabalho (art. 7º, I)]. Além disso, aJustiça Social é galgada a critério fundamental de avaliação da Ordem Econômica(art. 170) e da Ordem Social (art. 193). Implicitamente, como forma deJustiça Distributiva, também aparece nas ordens para que o Estado erradique apobreza e reduza as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III) e naindicação das prestações da Seguridade Social (art. 194, par. único, III).

Com o advento do pós-positivismo (ou neoconstitucionalismo), que atualmente já é quase uma unanimidade no Direito Constitucional brasileiro, supera-se aredução da justiça à lei formal, para incorporá-la abertamente também aoordenamento, em especial o Constitucional. Além disso, dentro desta nova visão do Constitucionalismo, os princípios abertos também são normas obrigatórias. Com isso, os critérios de Justiça já não são algo externo ao sistema, mas sim internos eintegrantes do ápice.

---------------------------------------------------------------------------------------------------
Observações finais: Uma variante desta discussão é levantada por Amartya Sen, para quem em vez de se estudar uma Teoria da Justiça numa abordagem transcendental ("o que é uma sociedade justa?"), defende que se deve fazer uma abordagem comparativa, isto é, estudar "como reduzir as injustiças manifestas?". Em outro trabalho chamado "Por que Estudar Justiça?" (capítulo de livro que está no prelo), discuto o tema em co-autoria (Desirré Bollmann) abordando com mais profundidade a discussão em torno da proposta de Amartya Sen.

Círculos quadrados ?

2011-10-25T04:07:00.000-07:00

Já se disse que o Direito pode transformar o preto em branco e o branco em preto.

Será mesmo ?

Poderia o Direito dizer que o círculo é um quadrado ?

Revogar a lei da gravidade (risos) ?

Um exemplo dado pela literatura como o de tornar círculos quadrados foi o ocorrido na África do Sul, durante o regime do Apartheid, quando eram proibidos os casamentos interraciais. Para viabilizar o seu casamento, um dos nubentes conseguiu, na Justiça, alterar sua qualificação, mudando da raça branca para a negra.

Parece-me, porém, que o exemplo não é exato, pois o foi alterado o "status" jurídico, e não a natureza das coisas. Isto é, a lei, que está no plano das idéias, não alterou o fato, mas apenas seus efeitos jurídicos.

E nem poderia fazê-lo, pois a lei não tem como alterar a realidade, mas apenas, em certa medida, alterar o comportamento das pessoas e, com isso, se for o caso, alterar os fatos. Impor sanções a condutas não desejadas ou dar incentivos para condutas desejadas poderá fazer com que, agindo desta ou daquela forma, as pessoas alterem, por sua vontade, a realidade.

Um exemplo deixa isso bem claro.

Imagine-se uma lei cujos únicos artigos fossem:
Art. 1o. Extingue-se o desemprego no Brasil.
Art. 2o. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação.

Alguém tem alguma dúvida de que, no dia posterior à publicação, a lei simplesmente não surtiria efeito nenhum ?

A Lei poderia, sim, estudar o fenômeno econômico e criar as condições para que o desemprego diminuísse (redução dos tributos e encargos trabalhistas ? redução de taxa de juros ?) e, se realmente as condições da conduta das pessoas imposta pela lei corresponder à realidade econômica, então a lei poderá, neste caso, contribuir para a redução do desemprego.

É bem verdade que, em muitos casos, para poder simplificar as questões e viabilizar uma decisão, o Direito cria regras fundadas em ficções que fogem daquilo que é a realidade dos fatos.

Assim é que, por exemplo, um carro a 79 Km/h causará tantos danos num acidente de trânsito quanto um a 81 Km/h. O conhecimento do ilícito é o mesmo para quem tem 17 anos, 11 meses e 20 dias de idade e quem tem 18 anos e 1 dia.

Creio, porém, que o tema é mais profundo do que se imagina e dou dois exemplos de casos que julguei.

Certa feita, julguei uma ação demolitória no qual a casa construída invadia poucos centímetros da faixa não edificável vizinha a uma BR. Ponderei, naquele caso, que o perigo era mínimo e não justificava a demolição. O Tribunal manteve a decisão.

Em outro caso, uma empresa pedia uma liminar contra a restrição a manobras para navios com até 250 metros de comprimento, alegando que suas embarcações tinham poucos metros a mais (salvo engano, 252 metros no total). Neguei o pedido porque, dentre outros argumentos, a informação técnica que estava no processo dizia que os dois metros excedentes ao limite de segurança eram relevantes, pois representavam um deslocamento maior do navio com influência na realização da curva de giro, gerando sérios riscos de acidente e também de afetar a captação de água para o município. Neste caso, a diferença, aparentemente irrisória, era importante e poderia ter efeitos práticos altamente lesivos.

A conclusão - ainda que temporária - é que a lei não pode, por si só, alterar a realidade dos fatos, mas pode contribuir para a sua alteração, seja incentivando ou vedando algumas condutas, seja atribuindo efeitos jurídicos diferentes da realidade; pode, ainda, reduzir a complexidade do exame da vida real para facilitar o trabalho do jurista criando ficções, mas, neste caso, sempre atento à realidade, para não construir um castelo jurídico sobre nuvens de realidade.

A "Hipótese Cínica"

2011-10-17T07:26:00.000-07:00

Há alguns anos, enquanto redigia a minha Dissertação de Mestrado, que envolvia a ligação entre o valor Justiça e o Jurídico - por intermédio dos Princípios -, analisando um ramo específico do Direito (o Previdenciário), abordei, num dos sub-capítulos, a questão da legitimidade.

Para trabalhar o tema, entendi interessante tentar, na medida do possível, avaliar se era possível abordar a questão do ceticismo.

Para isso, desenvolvi a idéia da "Hipótese Cínica" (não sei se isso já foi usado antes, se foi, peço desculpas pela falta de originalidade).

A Hipótese Cínica é um modo de compreensão das relações sociais de poder que pode ser resumida no seguinte lema: “O poder basta em si mesmo. O Estado não é diferente de um bando de ladrões. As idéias de legitimidade do poder e da necessidade de submetê-lo a limites são tentativas ideológicas de mascarar a descrição da realidade. O discurso da Ética não leva a nenhum resultado útil por tentar amarrar a conduta humana a freios que não são naturais e que dependem da vontade de obedecer. Esta vontade de obedecer é uma mera vontade e, como tal, pode mudar. Por isso, não cabe à Ciência ou à Filosofia dizer como a conduta do governante deveria ser, mas sim dizer como ela realmente é. Disso decorre que a Constituição é somente uma folha de papel. Se as relações de poder de fato decidirem destruí-la ou ignorá-la, o farão, expressa ou sub-repticiamente.”

Seria esta hipótese verdadeira ? Há alguma objeção possível a ela que não seja meramente valorativa, isto é, é possível recusar a hipótese cínica sem que se diga que “não concordo e por isso sou contra ela” ?

Creio que sim.

A resposta passa pela dissecação da relação entre Estado, Poder, Força e Legitimidade.

A primeira premissa é que historicamente nenhuma estrutura de poder consegue, a longo prazo, estabelecer-se e se manter unicamente pela força física (coação).

No início de uma comunidade política, o Poder se impõe como um fato: o fato da força (física ou de convencimento).

A manutenção do sistema de poder exige a criação de instituições (que podem ser simples, como uma tribo, ou complexas, como a sociedade contemporânea) que se mantém por um conjunto de regras, para si e para os seus integrantes.

O estabelecimento do Estado implica uma estratégia de manutenção dessa estrutura e, simultaneamente, de controle deste e por meio deste.

Este conjunto de regras, porém, não é aplicado só e somente só pela força. Basta ver que, no dia a dia, as pessoas obedecem a maior parte das regras (por exemplo: sinais de trânsito. A grande maioria para no sinal vermelho e espera o verde).

Há uma adesão, que será maior ou menor tanto pelo potencial de sanção (adesão forçada) quanto pelo sentimento de legitimidade destas regras (adesão voluntária).

Por isso, existe, por detrás de qualquer poder, uma condição de valores consensualmente aceitos que refletem interesses, aspirações e necessidades de uma comunidade com a qual o poder tem que se adequar.

Ao inserir esta variável da legitimidade, a relação entre Direito e Política se inverte: não é mais o poder político que produz o Direito, mas o Direito que justifica o poder político.

Justificada a existência do Estado pela necessidade de superação do Estado de natureza, definem-se estratégias para que os detentores do poder não abusem deste. Uma delas é a positivação de uma Democracia com respeito a direitos fundamentais, evitando-se a tirania da maioria; outra, a possibilidade (ainda que teórica) da Desobediência Civil.

Além delas, a institucionalização de um Estado social também é uma estratégia política para assegurar condições econômicas e sociais mínimas que permitam o desenvolvimento do modelo de cooperação.

A referência a um princípio de legitimação – como o do justo título do Contratualismo – opera diversas transformações: o poder de impor deveres em um direito de exigir condutas; a obediência muda para um dever de agir conforme a norma e a relação de força vira uma relação jurídica.

Portanto, o Direito deve prover uma justificativa para o uso do poder e qualquer teoria política do direito deve não só incluir o fundamento das regras jurídicas, mas também o fundamento da Força do Direito, isto é, do motivo porque o direito pode coagir.

Sem essa justificação, as divergências entre os membros de uma comunidade levariam não só à desobediência civil, mas também à própria desestruturação da sociedade.

Assim, é possível dizer que a ausência do sentimento de legitimidade do Estado e de suas normas pelos cidadãos implicaria o enfraquecimento da obrigação política e, no limite, a Desobediência Civil, rejeitando-se, pois, a hipótese cínica.

Essa rejeição implica reconhecer que o poder do Estado e do Direito não decorre apenas do uso da força, mas também, e principalmente, da sua capacidade de se apresentar como legítimo, construindo, simbolicamente, a sua observância.

------------------------------------------------------------
No meu livro "Previdência e Justiça: O Direito Previdenciário no Brasil sob o Enfoque da Teoria da Justiça de Aristóteles", publicado pela Juruá, escrevi sobre o tema com as devidas orientações metodológico-científicas. Retomei o tema, ainda superficialmente, no capítulo do livro "Desatando os nós do neoconstitucionalismo brasileiro", parte do livro HIROSE, Tadaaqui; GEBRAN NETO, João Pedro.. (Org.). Curso Modular de Direito Constitucional. São Paulo: Conceito Editorial, 2010, v. , p. 111-162.

A Síndrome da "Tarrafa"

2011-10-12T14:12:00.000-07:00

Existe uma prática não-jurídica que afeta o Direito que pode ser apelidada de “Síndrome da Tarrafa”.

Tal qual a rede que apanha um monte de peixe e outras coisas, a "Síndrome da Tarrafa" atua no Direito Disciplinar e na cultura em geral da seguinte forma: em vez de punir os indivíduos culpados por alguma conduta indevida, expede-se uma norma geral que prejudica todo mundo – e geralmente não respeitada pelos que já não faziam antes.

Eem resumo: joga-se a rede para pegar todo mundo, indistintamente, como se todos fossem culpados.

Esta Síndrome é uma “doença” que ataca várias pessoas e instituições.

Há algum tempo, conversando com o filho de um amigo, notei que ele estava chateado com o colégio. Perguntei o motivo. Ele me disse que estava triste porque estava comportado na aula, mas ficou sem recreio. Não entendi e ele me explicou o "método" utilizado por sua professora para "controlar" a bagunça: ela escreve a palavra R-E-C-R-E-I-O no quadro e, se alguém estiver conversando na sala, ela pede silêncio, mas alguém não obedecer, ela risca uma letra com giz. Caso risque todas as letras, a sala inteira fica sem recreio. Eis um exemplo claro da "Síndrome da Tarrafa".

Outro exemplo recente é a discussão sobre proibição de remédios para emagrecimento sob o fundamento de que há abusos por alguns médicos. Ou seja, pelo fato de ALGUNS não obedecerem as regras técnicas para a prescição do medicamento, os órgãos responsáveis vão proibir TODOS...

O problema da Síndrome da Tarrafa é que, além de atingir os inocentes, ela não ataca os verdadeiros culpados e ofende vários princípios lógico-jurídicos.

Se, por exemplo, existem membros de um grupo que não seguem determinada regra de conduta, a medida correta é abrir procedimento individualizado contra aquele(s) que tivesse(m) alguma acusação formal (representação, denúncia ou notícia), proporcionando a defesa, pois haverá situações justificáveis. Se for o caso, depois de oferecida a defesa e julgada procedente a denúncia/representação, deve-se, então, aplicar a punição proporcional.

Em vez disso, o que se vê, na prática, infelizmente, em vez da individualização da pena para aqueles que de fato ofendem alguma regra importante, os órgãos disciplinares acabam por "publicizando" a responsabilidade, e, em alguns casos, maculando a honra de todos que fazem parte do grupo - por conta da conduta de alguns poucos.

O que não dá é lançar uma nota de culpa para todos indistintamente, ferindo os princípios da presunção de inocência e do devido processo legal, dentre outros.

Desconfie dos Economistas

2011-10-06T08:06:00.000-07:00

Ouvindo um debate na rádio com dois Professores de Economia (cada um deles sócio de uma empresa de investimentos e consultoria) sobre a crise econômica mundial, escuto as “soluções” para a Grécia (flexibilizar as leis trabalhistas) e Europa (criar um sistema fiscal único federal, como os E.U.A.).

Curiosamente, “esquecem” que as leis trabalhistas nos Estados Unidos são a...s mais flexíveis possível e que eles já tem o referido Sistema Fiscal e, mesmo assim, estão em crise há anos.

Lembrei-me de outras sugestões dos Economistas de plantão que, graças a Deus, não foram ouvidas.

Uma delas, no auge do sistema de dolarização da economia Argentina, era importar o modelo para cá. O Resultado para quem abdica de sua moeda era óbvio: poucos anos depois a Argentina naufragou.

Outra sugestão, também no auge da privatização da Previdência no Chile, era o de se privatizar a nossa, acabar com o Regime de Solidariedade e partir para um regime único de contas individuais. O “máximo do melhor” para o Neoliberalismo. A resistência era criticada como corporativismo. Hoje o Governo Chileno tem que ajudar aquelas instituições financeiras e milhares se veem desabrigados. Justiça seja feita: há pelo menos um comentarista econômico (Mauro Halfeld, na CBN) que até hoje defende e faz questão de avisar a todos que o regime do INSS é muito melhor para o segurado do que os regimes de previdência privada.

Não vou nem citar o caso óbvio daqueles que queriam privatizar a Petrobrás e transformá-la em Petrobrax.....

Enfim, um pouco de ceticismo não faz mal a ninguém e vale a pena dar uma conferida em ver de onde vem o sustento dos respectivos “comentaristas econômicos”.

Como diz o ditado: “Cautela e caldo de galinha não fazem mal a ninguém”.

Fábrica de Decisões ?

2011-10-05T06:57:00.000-07:00

Que tipo de atendimento você preferiria: uma consulta imediata de cinco minutos sem que o médico visse os seus exames e nem lhe ouvisse ou uma agendada para daqui a seis meses com um profissional que teria todo o tempo para o diagnóstico correto? A pressão por números e prazos está levando o Poder Judiciário para este tipo de dilema entre quantidade e qualidade. Não se despreza o valor que as técnicas de administração têm; ao contrário, reconhece-se que elas são necessárias e convenientes. Porém, a sua utilidade é para as atividades-meio (gerenciamento de pessoas e atividades burocráticas), mas não para a atividade-fim, pois esta exige lidar com o ser humano.

Decidir se alguém deve ser submetido ao cárcere exige muito cuidado e ponderação, que só podem ser alcançados com tempo para a adequada análise do caso. O mesmo se diga para decisões sobre meio ambiente, direitos do consumidor etc. É necessário tempo para as audiências de conciliação entre cônjuges que se separam, entre vizinhos, entre patrões e empregados e assim por diante. Todos estes processos exigem tomar em consideração os diversos lados da questão, o que não é possível se o juiz tem sob a sua guarda 9 mil processos, média nacional que é incompatível com a noção de qualidade.

Julgar uma vida não é o mesmo que fabricar salsichas. Enquanto a suprema corte dos EUA julga cerca de 100 processos por ano, a brasileira julga mais de 100 mil. Segundo o CNJ, em 2007 foram ajuizados mais de 16 milhões de casos novos. Algo está errado. A reflexão não é, portanto, se e quanto deve ser produzido, mas sim sobre que tipo de sociedade é a que vivemos em que a cada ano são ajuizados milhões de processos, cada um deles admitindo inúmeros recursos, sem nenhum custo. Equacionar este problema é uma das principais tarefas e ela não se resume a uma solução fácil que não passa pela desconsideração do ser humano que espera a tutela judicial.

(Originalmente publicado no Jornal Diário Catarinense, 21 mar. 2009, p. 10)

Grampeados e grampeadores.

2011-10-03T03:36:00.000-07:00

A discussão atual nos meios de comunicação sobre as gravações telefônicas parece estar fora do foco daquilo que é o mais relevante. Condena-se o "uso exagerado" e a divulgação do conteúdo das gravações e grita-se por novas leis.

O problema é que três aspectos fundamentais são esquecidos.

Primeiro: já existe uma lei, que é boa e tem sido eficaz para o combate ao crime organizado. Falta, sim, sua execução adequada, para apurar quem vaza o que foi legalmente gravado e quem ilegalmente grava.

Segundo: o problema não são as interceptações dadas por ordens judiciais, mas sim as gravações clandestinas, feitas por "arapongas" e criminosos. As ordens judiciais são dadas em processos e se submetem ao controle dos tribunais e das partes; as clandestinas, não. Estas é que estão erradas, e não aquelas. É óbvio que a limitação das interceptações legais não limitará as ilegais. Como diz o ditado popular, uma coisa é uma coisa, outra coisa é outra coisa totalmente diferente.

Terceiro: o fundamental é que aparentemente a discussão sobre os grampos faz esquecer a questão dos crimes que foram desvendados nas inúmeras operações, resultando em prisões, apreensão de drogas, fim de seqüestros e outros.

Ou seja, em vez de se punir os criminosos do colarinho branco e de se propor novas e melhores leis para combater a criminalidade, a discussão em Brasília é para criminalizar um dos importantes meios de prova, quando corretamente feita. Ao que parece, a impunidade agradece.

(Artigo originalmente publicado Diário Catarinense, p. 12 - 12, 07 set. 2008, três anos atrás, e continua atual...)

O (sempre) discutido conceito de Direito.

2011-09-29T05:46:00.000-07:00

Ao ingressar no curso de Direito, logo nas primeiras aulas de Introdução, o aluno é perguntado sobre o “Conceito de Direito”. Em seguida, ele é apresentado aos conceitos de “Direito Objetivo”, “Direito Subjetivo”, “Direito Natural”, “Direito Positivo”, etc. Ao final, o professor aponta um conceito específico de Direito e o aluno, ainda iniciante, toma aquilo como verdade (ou pelo menos estuda para poder responder uma prova futura) e

Curiosamente, se esta mesma classe de alunos for perguntada ao final do seu curso qual é, em resumo, o conceito de Direito, haverá diversas respostas diferentes e alguns até nem saberão qual é a resposta correta. O mesmo acontecerá na Pós-Graduação (salvo se ela for extremamente dogmática e técnica).

Porém, se escolheram esta profissão, deveriam saber o básico sobre o que ela é.

Ou não ?

Dworkin, um dos principais filósofos/teóricos/pensadores contemporâneos do Direito, começa uma das suas principais obras dizendo justamente isso: muitas das discussões sobre o Direito são, na verdade, discussões sobre a concepção de Direito (este o tal aguilhão semântico)

A verdade é que o conceito de Direito é uma questão (sempre) em disputa, pois nela está embutida uma pré-concepção ideológica sobre a postura do formulador do conceito.

Em outras palavras, a idéia de Direito é uma conseqüência dos valores possuídos por aquele que formula o conceito.

Historicamente, as duas primeiras (e antagônicas) respostas ao conceito de Direito eram, em breve resumo, a de que “O Direito é o que está na Lei” (= Positivismo Jurídico) e a de que “O Direito é o justo, que pode, ou não, estar na Lei” (= Jusnaturalismo).

Posteriormente, uma terceira corrente passou a entender que “o Direito é o que o Judiciário diz que é” (Realismo Jurídico).

Todas estas correntes tem suas subdivisões, suas teorias, justificações e explicações mais ou menos detalhadas sobre o fenômeno jurídico. Para o Positivismo, por exemplo, afirma-se que o Direito decorre de decisão política fundamental que gera um ordenamento, prevendo, este mesmo conjunto de regras, uma regra para reconhecer o que é e o que não é Direito. O Jusnaturalismo, por outro lado, justifica as regras a partir de leis sobre o que é o Justo, para alguns, era o Divino, para outros, o decorrente da Razão.

Foram criticadas, também. Correntes teóricas apontaram, por exemplo, que o “Direito é o conjunto de regras definido arbitrariamente para exercer a função de cumprir fins políticos e econômicos do liberalismo” (= “Critical Legal Studies”).

Porém, se analisarmos com atenção a ação estratégica das partes num processo judicial concreto, podemos perceber que a concepção de direito será, em alguns casos, utilizado conforme o interesse da parte.

Ou seja, se as regras legais lhes forem favoráveis, a parte centrará sua argumentação nelas, assumindo, explícita ou implicitamente, o modelo positivista; caso contrário, se elas lhe são desfavoráveis, poderá fundar seu pedido em algum modelo de Justiça (incluindo Princípios abstratos) e, se este tiver alguma previsão constitucional, arguirá a inconstitucionalidade daquela norma.

Por isso, outro modelo mais recente pode ser visto como mais adequado a descrever a dinâmica dos processo judiciais: o “direito como argumentação”. A grande leitura para este modelo, embora ainda insuficiente, é a obra de Manuel Atienza, “El derecho como argumentación”, publicado pela editora Ariel, em Barcelona, 2006.

Com alguns acréscimos, escrevi sobre o tema, com mais profundidade no trabalho “Desatando os nós do neoconstitucionalismo brasileiro”, capítulo de livro HIROSE, Tadaaqui; GEBRAN NETO, João Pedro.. (Org.). Curso Modular de Direito Constitucional. São Paulo: Conceito Editorial, 2010, p. 111-162.

Pretendo abordar o tema nos próximos “posts”, se Deus quiser e o tempo permitir (risos).

O STF em questão...

2011-09-28T03:26:00.000-07:00

E quem controla os controladores?

A pergunta não é original, mas reflete uma preocupação para a sobrevivência da democracia, especialmente com a crescente participação do Supremo Tribunal Federal na vida dos cidadãos e sua a exposição diária na mídia.

Alguém terá que dar a última palavra nas discussões constitucionais; porém, este direito e dever implica que ele não seja cumulado com outros poderes e que haja uma postura discreta e reservada.

Algumas características do sistema brasileiro geram deturpações, que, se não são problemáticas agora, podem representar um perigo no futuro. A primeira é o excesso de atribuições ao STF, que, além de Corte Constitucional, também é instância para processar e julgar autoridades com foro privilegiado. Além do excesso de ações no STF, isso cria um poder adicional que é o de controlar os agentes dos demais poderes que deveriam fiscalizar aquele tribunal. A segunda é o caráter analítico da Constituição, que regula praticamente todos os aspectos da vida social e, por isso, permite que todo tipo de demanda vire questão constitucional, por mais insignificante que seja. A terceira é que se dá pouca deferência às questões decididas pelo Legislativo.

Evitar que o STF se transforme em um órgão centralizador dos três poderes implica modificar suas competências não-constitucionais, acabando com privilégio de foro para altas autoridades. Também é necessário alterar a sua composição e o seu procedimento de nomeação de ministros, prevendo que os cargos sejam destinados a membros oriundos das carreiras jurídicas (juízes, promotores e advogados) mediante listas formadas pelo Congresso Nacional, mediante prévia e exaustiva sabatina.

(Artigo publicado originalmente no Diário Catarinense, p. 16 - 16, 26 abr. 2009).

È interessante como o Constitucionalismo brasileiro não se atenta mais profundamente para as questões políticas "lato sensu", isto é, ao contrário do Direito Norte-Americano, em que é normal a discussão sobre a sua corte constitucional a partir do viés político, como agente, suas vicissitudes, tendências etc.

As prisões nas operações policiais.

2011-09-26T08:00:00.000-07:00

A distância entre o "juridiquês" e a língua do dia-a-dia gera questões e incompreensões por parte da população sobre as diversas prisões ocorridas nas operações policiais federais divulgadas na mídia. Fala-se "a polícia prende e a justiça solta", mas a verdade é que, diante da Constituição, a polícia só pode prender e soltar alguém se tiver ordem judicial, a não ser se flagrar um crime, senão comete abuso de autoridade. Se exceder à ordem, também. Todas as prisões são em cumprimento de ordens judiciais; logo, o correto é dizer que a "a justiça prende e a justiça solta".

Daí a segunda pergunta: por que todos os que foram presos estão soltos ? Na grande maioria das operações, as prisões noticiadas são as temporárias. Portanto, a resposta também é simples: como o nome já diz, a prisão temporária é temporária; logo, uma vez cumprida a sua finalidade (auxiliar nas investigações policiais ou no desbaratamento da quadrilha), o preso tem que ser solto, pois a regra constitucional, de acordo com STF, é que ninguém será considerado culpado até a sentença final, devendo responder em liberdade ao processo salvo se houver perigo real de fuga ou de ameaça às testemunhas, por exemplo.

Uma terceira questão é: por que aparentemente os ricos são soltos mais rapidamente? A resposta, neste caso, é mais complexa, mas um dos aspectos importantes é que falta uma efetiva implantação de defensorias públicas que possam dar às camadas mais pobres o atendimento jurídico de qualidade. Além disso, o combate aos "crimes de colarinho branco" exige aperfeiçoamento da legislação e das instituições de fiscalização como o Banco Central, agências reguladoras, CVM, tribunais de Contas e outros. A questão, então, é da alçada dos governos federal e estaduais, que têm a atribuição de implantar estes serviços, nos exatos termos da Constituição.

(Artigo publicado originalmente "As prisões e a PF" no Diário Catarinense, 23 jul. 2008, p. 14.)

Curioso como se passaram três anos desta publicação e o texto parece atual.

Infelizmente.

O Dia do Medo.

2011-09-23T04:41:00.001-07:00

Conta-se que, em 1745, mesmo ameaçado pelo imperador alemão, que queria desmanchar um moinho que atrapalhava a paisagem do seu palácio, o velho moleiro recusou-se a entregar as suas terras, dizendo: “ainda há juízes em Berlim”.

No dia em que o juiz tiver medo de julgar conforme a sua consciência, não haverá quem viva tranquilo.

Se o juiz tiver medo de julgar por represália do Executivo ou do Legislativo, não haverá quem reconheça a responsabilidade do Estado por violar o direito alheio. Foi um juiz federal que, em 1978, durante a ditadura militar, condenou a União pela morte do jornalista Vladimir Herzog. Diariamente, centenas de segurados que tiveram seu direito violado pelo INSS são atendidos pelo Judiciário, que atua de forma imparcial para avaliar o direito a uma aposentadoria ou à sua revisão.

Se o juiz tiver medo de julgar por ser punido ou mesmo corrigido pelas instâncias superiores, não haverá quem reconheça novos direitos, como foram reconhecidos, de forma inédita, pelos juízes de primeiro instância, a indenização por dano moral, os direitos das companheiras antes da lei da união estável, o direito a medicamentos, inclusive para o tratamento de doenças como AIDS, os direitos dos casais homossexuais à pensão por morte, o assédio moral, dentre outros.

Se o juiz tiver medo de julgar por conta da repercussão na mídia, os inocentes proprietários do famoso caso “Escola Base”, injustamente acusados de abuso sexual de menores, teriam sido condenados. Aliás, o maior erro judiciário da história da humanidade foi produzido por um juiz que, diante do “clamor social”, lavou as mãos, condenou Jesus e soltou Barrabás.

Se o juiz tiver medo de julgar por ameaças de criminosos e por não haver proteção à sua integridade, então o crime terá vencido o Estado e o cidadão.

A liberdade de consciência do juiz não é para ele. É para a população. Sem ela, não há imparcialidade e nem direito que seja garantido ou há justiça que possa ser feita. Quando julga, o juiz não atende ao seu interesse. Ele atende a uma das partes que precisa daquela ordem para garantir o seu direito.

As recentes manifestações dos juízes federais, que culminaram com um dia de paralisação no dia 27 de abril, são reações às tentativas de intimidação, que não são contra eles, mas sim contra aqueles a quem atendem.

Ao contrário dos outros poderes, os juízes não têm armas. Não têm o poder econômico e não têm o costume de ir à mídia. O Judiciário é o mais fraco dos poderes e por isso é necessário resguardá-lo.

O Judiciário só tem a sua legitimidade constitucional e ela só pode ser alcançada se houver independência que assegure a imparcialidade. As ofensas a esta imparcialidade são ofensas aos cidadãos. Se estes não puderem recorrer a um juiz, não terão mais quem lhes atenda e, aí sim, será o dia do medo para todos.

(Artigo publicado originalmente no Jornal "Notícias do Dia", em 11/5/2011).
Alguns dias depois ele foi publicado no blog do Frederico Vasconcelos, o que gerou vários comentários - contra e a favor.

Tentei respondê-los da seguinte forma:

Originalmente ele foi escrito para ocupar reduzido espaço de um jornal impresso, daí a impossibilidade de abordar outros temas.

Por isso, também, a inviabilidade de citar os diversos casos de direitos reconhecidos pelo Judiciário e de arrolar os infelizes equívocos decorrentes do chamado clamor social.

Quanto à sensação de impunidade, talvez o Judiciário ainda não consiga expressar para a Sociedade o imenso volume de trabalho realizado diariamente. Pontuo, por exemplo, o número expressivo de condenações, inclusive por crimes tributários e de colarinho branco, que os Tribunais Federais julgam semanalmente em suas câmaras criminais, mas que não chegam ao conhecimento do grande público. O mesmo se dá em relação aos milhares de benefícios previdenciários e assistenciais, ações de concessão de medicamentos, indenizações por dano moral, ações de improbidade etc. que são julgados. Talvez a discrição exigida dos magistrados e a linguagem técnica dos julgados sejam explicações para a dificuldade que temos de levar ao público as nossas dificuldades.

No mais, é impossível ao Judiciário agradar a todos, seja porque ninguém até hoje conseguiu isso, seja porque, num processo, uma das partes irá sair descontente (quando não são ambas, quando ocorre o julgamento parcialmente improcedente). Além disso, o Juiz não pode correr atrás das provas e/ou dos fatos, e, muitas vezes, injustamente, responde pela culpa de serviço mal realizado que não é o seu.

Reconheço que erros são cometidos. Isso é próprio da natureza humana, que é suscetível a falhas.

Quando ocorrem, não são por vontade e existem remédios processuais para consertá-los (recursos). Os casos de má-fé são raros - e acontecem em qualquer profissão (ex. vi padres pedófilos, jornalista homicida, médico estuprador etc.) - e, quando ocorrem, são a exceção da exceção que, infelizmente, ganham mais notoriedade do que a imensa maioria de casos de juízes que trabalham para tentar fazer o melhor possível diante do volume de processos e do tamanho das expectativas que são levadas pelos cidadãos.